Судьи подвели итоги результатов конкурса ошибка

Иски о признании недействительными итогов государственных конкурсов: проблемы доказывания и исполнения решений

«Право и экономика», 2008, N 12

Российским гражданским законодательством предусмотрен такой способ заключения договора, как проведение торгов с последующим подписанием контракта с их победителем, т.е. участником, предложившим наилучшие условия для заключения договора (ст. ст. 447, 448, п. 4 ст. 528 ГК РФ). Торги могут проводиться в форме конкурса и аукциона, а их результаты в случае нарушения правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (ст. 449 ГК РФ).

В настоящей статье рассматриваются вопросы признания недействительными результатов торгов, проведенных в форме конкурса на заключение государственного или муниципального контракта <1>.

<1> В тексте статьи преимущественно будет использоваться термин «государственный контракт», тогда как все указываемое в полной мере применимо и к муниципальным контрактам. — Прим. авт.

Отдельные особенности судебного оспаривания утвержденных итогов торгов были раскрыты Высшим Арбитражным Судом РФ в Информационном письме от 22 декабря 2005 г. N 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства» (далее — Информационное письмо).

В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» <2> (далее — Закон о размещении заказов) государственный заказчик для получения необходимых товаров, работ, услуг имеет право объявить соответствующий конкурс на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Согласно п. 4 ст. 527 ГК РФ организатор конкурса на поставку товаров для государственных нужд обязан заключить договор с его победителем. При этом в силу п. 1 ст. 20 Закона о размещении заказов победителем признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и конкурсной заявке которого присвоен первый номер. Победитель, согласно ст. 28 Закона о размещении заказов, определяется конкурсной комиссией на основании сопоставления заявок, поданных участниками конкурса. Критерии сопоставления задаются организаторами конкурса до его проведения и не могут быть изменены во время конкурса.

<2> Российская газета. 2005. N 163.

В соответствии с п. 1 ст. 449 ГК РФ участник, считающий, что результаты проведения конкурса, утвержденные конкурсной комиссией, нарушают его права и законные интересы, имеет право оспорить итоги конкурса в суде по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (см. п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8), т.е. с учетом специального срока исковой давности, равного одному году (п. 2 ст. 181 ГК РФ).

Особенность рассматриваемых дел состоит прежде всего в проблематичности доказывания неправильности решения, принятого конкурсной комиссией, и определенных сложностях при сравнении судом критериев заявок участников конкурсов. Последние возникают в силу того, что предлагаемые участниками конкурса условия исполнения государственного контракта, по которым проводится сравнение заявок, не всегда могут быть оценены и сравнены однозначно и с математической точностью. Зачастую при оценке предложений конкурсантов неизбежно влияние субъективной точки зрения оценивающего, вследствие чего конкурсная комиссия может прийти к одному выводу, участник, не удовлетворенный итогами конкурса, — к другому, а суд — к третьему.

Небезынтересен и вопрос об оптимальном виде требования в иске об оспаривании результатов конкурса с точки зрения последующей возможности исполнения решения суда. Это связано с тем, что договор с лицом, признанным победителем конкурса, на момент вынесения решения уже, как правило, заключен, а зачастую и исполнен. Следовательно, удовлетворение судом иска о признании сделки, заключенной по результатам торгов, недействительной и применении последствий ее недействительности становится нецелесообразным, так как возврат сторон в первоначальное положение (двусторонняя реституция) уже невозможен.

Анализ судебной практики по искам о признании недействительными результатов конкурсов позволил сделать следующие выводы.

1. Для определения лиц, участвующих в делах рассматриваемой категории, необходимо обратиться к положению п. 1 ст. 449 ГК РФ, согласно которому торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Истцом, подающим заявление о признании результатов конкурса недействительными, является заинтересованное лицо, чьи права нарушены решением, принятым государственной комиссией. Отметим, что Высший Арбитражный Суд РФ в п. 1 Информационного письма особо подчеркнул, что «…иск о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению». Также следует иметь в виду, что по указанию Арбитражного суда в Постановлении по конкретному делу истец должен указать на такие нарушения порядка проведения конкурса, которые поставили его в худшие условия по сравнению с другими участниками конкурса и привели к утверждению победителем конкурса лица, не имеющего на это законных оснований <3>.

<3> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 апреля 2002 г. N А05-5642/01-344/4.

Ответчиком по делу, соответственно, является организатор конкурса.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на чьи права и обязанности по отношению к ответчику может повлиять принятый судебный акт, должен быть привлечен победитель конкурса. В противном случае, если решение будет содержать выводы о правах и обязанностях победителя конкурса, не привлеченного к участию в деле, такое решение будет принято с нарушением норм процессуального права и подлежать отмене <4>.

<4> Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 1998 г. N 3784/97.

1. Предметом иска о признании недействительным решения государственной комиссии является право истца требовать отмены решения конкурсной комиссии о победителе конкурса как принятого с нарушением закона, а также право просить суд обязать ответчика заключить договор с истцом как с надлежащим победителем. В случае если государственный контракт с лицом, первоначально признанным победителем конкурса, уже заключен, то в предмет иска входит право истца требовать расторжения данной сделки как заключенной с нарушением закона и нарушающей интересы истца, требовать применения последствий недействительности ничтожной сделки и возмещения убытков.

Основанием такого иска является юридический факт признания победителем торгов ненадлежащего, с точки зрения истца, лица и заключения государственного контракта с данным лицом.

Истец, полагающий, что его права нарушены не соответствующим закону решением организатора конкурса, должен доказать, в чем заключалось нарушение организатором норм права, условий проведения конкурса, определения победителя и т.д.

Относительно простым случаем является наличие грубых нарушений правил проведения конкурса.

Правоприменительной основой здесь следует считать руководящее указание Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 5 Информационного письма о том, что при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов. То есть в качестве ключевого основания для отмены результатов конкурса объявляется значительность нарушения, которая оказала влияние на результат торгов и находится в прямой причинно-следственной связи с неправильным выявлением победителя. Например, в этом же акте (п. 3 Информационного письма) Высший Арбитражный Суд РФ приводит в качестве безусловного основания для отмены итогов конкурса отсутствие в конкурсной документации сведений, предусмотренных п. 2 ст. 448 ГК РФ.

Предсказуем вопрос: подлежит ли отмене решение, если существенные нарушения правил проведения конкурса были, однако к неправильному присвоению первого номера лучшей заявке не привели? Если буквально толковать процитированный п. 5 Информационного письма и принимать во внимание строгую конъюнкцию союза «и» между двумя условиями признания торгов недействительными, то следует вывод, что для отмены итогов конкурса необходимы оба условия. Во-первых, должны наличествовать грубые нарушения закона или регламента проведения торгов, могущие привести к искажению его итогов, а во-вторых, вследствие этих нарушений должен быть признан победителем ненадлежащий, по мнению суда, участник. Соответственно, при отсутствии второго условия итоги конкурса не должны быть аннулированы даже в случае существенных нарушений условий его проведения.

На наш взгляд, данную, довольно специфическую, позицию разделяет значительное число российских судов.

Действительно, зачастую судам недостаточно подтверждения указанных нарушений для признания результатов конкурса недействительными в том случае, если истец, по их мнению, не доказал, что при недопущении выявленных нарушений именно он (истец) становился бы победителем конкурса.

Пример. Так, апелляционная инстанция Арбитражного суда Волгоградской области оставила в силе отказ первой инстанции в аннулировании результатов конкурса <5>. Суд указал, что, несмотря на наличие грубых нарушений, могущих привести к неправильному определению победителя (отсутствие в конкурсной документации критериев оценки заявок на участие в конкурсе, а также порядка оценки и сопоставления заявок), итоги конкурса не подлежат отмене, так как истец не доказал, что «в случае недопущения ответчиком названных нарушений он мог бы стать победителем».

<5> Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Волгоградской области от 25 сентября 2006 г. по делу N А12-9678/06-С37-5/5.

Сходную позицию занял и Федеральный арбитражный суд Уральского округа. Он оставил в силе отказ в удовлетворении иска об отмене решения конкурсной комиссии, мотивируя это тем, что истцом хотя и подтвержден факт нарушения правил проведения конкурса, но не представлено доказательств того, что указанные нарушения повлияли на правильный выбор победителя <6>.

<6> Постановление ФАС Уральского округа от 21 марта 2006 г. N Ф09-530/06-С6.

Необходимо отметить и противоположную точку зрения.

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г. N 32 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий» результаты конкурса признаются недействительными, если во время его проведения имели место необоснованное исключение из числа участников конкурса лиц, имеющих законное право на участие в нем, а также такие грубые нарушения порядка проведения конкурса, которые могли привести к неправильному определению победителя.

Акцентируем внимание на слове «могли», а не «привести». Очевидно, что в данном случае достаточным мотивом для признания итогов конкурса недействительными служит только потенциальная возможность неправильного определения результатов вследствие грубых нарушений конкурсных правил.

Эта позиция, в свою очередь, поддерживается рядом судов.

Пример. Например, ФАС Дальневосточного округа оставил в силе решение о признании итогов конкурса недействительными в связи с тем, что заказчиком не были установлены критерии оценки конкурсантов, нарушено законодательство о проведении конкурса <7>. ФАС Дальневосточного округа принял аналогичное решение, посчитав основанием для признания решения конкурсной комиссии недействительным только факт неопубликования изменений, внесенных в конкурсную документацию, и даты проведения конкурса <8>.

<7> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 ноября 2005 г. N Ф03-А04/05-1/3642.
<8> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 декабря 2005 г. N Ф03-А04/05-1/4211.

Таким образом, перед нами две различные позиции. В соответствии с первой факт наличия грубых нарушений правил проведения конкурса не является основанием для пересмотра его итогов, если, с точки зрения суда, государственная комиссия, несмотря на все нарушения, все-таки утвердила правильного победителя. По второй же — таких нарушений достаточно вне зависимости от результатов последующего подведения итогов.

Первая точка зрения представляется довольно спорной. Возьмем на себя смелость утверждать, что вторая более обоснованна.

Исходя из указаний закона и разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ о том, что грубые нарушения при проведении конкурса или подведении его итогов служат основанием для признания результатов конкурса недействительными, логично предположить, что истцу — участнику конкурса, проведенного с нарушением правил, для отмены итогов торгов достаточно доказать сам факт явных нарушений, который заведомо мог повлиять на итоговое распределение номеров конкурсных заявок. Подтверждение преимущества своей заявки над заявкой участника, признанного победителем, думается, не должно входить в предмет доказывания, так как оценка и сравнение заявок — в первую очередь задача конкурсной комиссии, которая в данном случае, по сути, даже не начинала решаться надлежащим образом. Соответственно, речь должна идти о первоочередном пересмотре итогов конкурса комиссией, а не судом. Тогда как в обсуждаемом случае суд фактически утверждает решение комиссии, принятое без соблюдения установленного законом порядка. При этом нет уверенности и в том, что заявки истца и победителя в таких условиях могут быть сравнены судом объективно. Так как и та и другая заявки участвовали в конкурсе с заведомо нарушенными правилами, что могло изначально затруднить возможность объективного рассмотрения заявок и исказить их последующую оценку.

Продолжая разговор о нарушениях организации торгов, отнесенных Высшим Арбитражным Судом РФ к существенным, стоит отметить п. 4 Информационного письма. Руководствуясь нормами ст. 448 ГК РФ, регулирующими порядок извещения о конкурсе его потенциальных участников, Суд посчитал незаконным доведение информации о конкурсе по продаже недвижимости до заинтересованных лиц путем объявления по радио. Судом было указано, что значительная по объему и сложная для восприятия на слух информация (перечень объектов недвижимости, их характеристики, данные о первоначальной цене, месте, времени и правилах проведения торгов) требовала иного способа донесения до потенциальных участников торгов, а именно посредством опубликования ее в печати. Так как другие способы оповещения, помимо объявления по радио, возможных участников задействованы не были, «информация о проводимом аукционе оказалась практически недоступной для лиц, потенциально заинтересованных в приобретении реализуемого имущества».

Соглашаясь с обоснованностью направления мысли в целом, отметим ее некоторую незавершенность.

Нельзя не согласиться, что доведение информации о конкурсе только по радио является ненадлежащим извещением потенциальных участников, но вряд ли стоит ограничиваться только теми случаями, когда информация значительна по объему и сложна для аудиального восприятия. Думается, что степени сложности восприятия и значительности объема — категории достаточно субъективные. При этом отсутствие зафиксированной визуальной информации о конкурсе в любом случае позволяет говорить о ее недостаточной доступности для заинтересованных лиц. Представляется обоснованным указание на обязательность публикации извещения о конкурсе в печати во всех случаях вне зависимости от объема информации и сложности текста. При этом было бы логично установить на законодательном уровне обязательный минимальный тираж содержащего информацию о торгах издания, находящийся в пропорциональной зависимости от численности населения территории, на которой будет проводиться конкурс.

На указанную проблему отсутствия регламентации формы извещения о конкурсе обращают внимание и судьи. Так, судья Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области отметила, что «…каких-либо требований к способу размещения информации о торгах закон не содержит, следствием чего является ситуация, когда эта информация становится практически недоступной для потенциальных участников торгов… организаторы пользуются возможностью размещать информацию о предстоящих торгах в малоизвестных печатных изданиях, имеющих узкий круг распространения, нецелевую аудиторию, нерегулярные сроки издания» <9>.

<9> Виноградова Л. Иски о признании торгов недействительными: проблемы и пути их решения // http://www.spb.arbitr.ru/index?tid=633200040 (дата рецепции — 24 марта 2008 г.).

В силу отсутствия такого законодательного регулирования доказывание малоизвестности печатного издания или узкого круга его распространения, помешавших потенциальному участнику торгов узнать о конкурсе, — еще одна возможная процессуальная трудность истца в рассматриваемой категории споров.

Завершая тему значительных нарушений правил проведения торгов, отметим, что, по мнению российских судов, к таковым не относятся: нарушение предусмотренного ст. 448 ГК РФ срока оповещения конкурсантов о будущих торгах — не позднее чем за тридцать дней до их проведения (см. п. 1 Информационного письма); невнесение задатка одним из участников конкурса, несмотря на то что задаток был предусмотрен условиями допуска к конкурсу <10>; некоторые другие нарушения, расцениваемые судьями как несущественные.

<10> Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства.

Подобный подход поддерживается и цивилистами. Так, со ссылкой на п. 1 ст. 2 АПК РФ, согласно которой задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность, отмечено, что «…признание торгов недействительными и применение последствий их недействительности по формальным основаниям не направлено на защиту прав и законных интересов истца» <11>.

<11> Там же.

С данным мнением, скорее всего, следует согласиться, лишь добавив в скобках, что формальность оснований и незначительность допущенных нарушений — опять же достаточно субъективные категории. По нашему мнению, любые из подобных нарушений должны в каждом конкретном случае рассматриваться и оцениваться судами отдельно с точки зрения потенциальной возможности ущемления прав кого-либо из участников.

Перейдем к более сложному случаю доказывания незаконности решения конкурсной комиссии и оценки таких доказательств судом. Это ситуация, когда упомянутых грубых ошибок при проведении торгов допущено не было, однако истец считает, что комиссия неправильно оценила совокупность критериев, предложенных каждой заявкой, и вследствие этого признала победителем менее достойного, чем истец, участника конкурса. В этой ситуации участник должен доказать, что именно его заявка наилучшим образом соответствовала необходимым параметрам, указанным в конкурсной документации. Это может быть довольно затруднительно в случае, если организатор установил несколько параметров оценки заявок и наилучшие условия по отдельным критериям предложили разные участники.

Согласно пп. 14 и 15 п. 4 ст. 22 Закона о размещении заказов критерии и порядок оценки заявок должны содержаться в конкурсной документации. Однако на практике эти критерии и порядок редко устанавливаются в виде четкой балльной или процентной системы. Как правило, документация содержит лишь очень общее указание на то, что «победитель определяется конкурсной комиссией по результатам рассмотрения заявок и оценки предложенных в них условий».

В соответствии с п. 7 ст. 28 Закона о размещении заказов порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством РФ. В настоящее время такой порядок не установлен, хотя на рассмотрение Правительству вносилось несколько проектов. Таким образом, вопрос оценки заявок в настоящее время отдан на откуп самим государственным заказчикам, что неизбежно ведет к определенной доле субъективизма в принятии решений и увеличивает возможность последующего оспаривания итогов конкурса его участниками.

Пример. Фармацевтическая компания обратилась в арбитражный суд с иском к Российской академии медицинских наук (РАМН) о признании недействительным результата конкурса на закупку медикаментов для государственных нужд клиник научно-исследовательских институтов, подведомственных РАМН. Истец мотивировал свое требование тем, что конкурсная заявка заказчика содержала пять критериев оценки участников и при этом заказчиком не была указана значимость (вес) каждого из них. Из этого истцом был сделан вывод, что все пять критериев для заказчика равнозначны. Заявка истца содержала лучшие условия по трем из пяти критериев, и, следовательно, по мнению истца, вне зависимости от того, чьи из участников заявки содержат лучшие условия по двум оставшимся критериям, именно истец должен был быть признан победителем как предложивший лучшие условия по большинству параметров (дело N А40-26609/07-16-265, рассмотрено Арбитражным судом г. Москвы, Определением от 14 сентября 2007 г. утверждено мировое соглашение сторон).

Отсюда следующие вопросы: должны ли (до возможного принятия Правительством РФ порядка оценки заявок) указанные организатором торгов конкурсные параметры признаваться равнозначными (если сам заказчик не укажет иное)? И, соответственно, должен ли суд аннулировать итоги конкурса, если победителем был признан участник, представивший лучшие условия по трем из семи параметров, в то время как истец — по четырем? Или, при наличии сомнений в однозначном выборе первого номера, какой-то из критериев, например наиболее низкая цена, по умолчанию должен иметь для заказчика превалирующее значение?

Или, наоборот, при выборе победителя заказчик должен быть свободен от подобных установок и имеет право присваивать заявке первый номер по общей совокупности условий, представленных в заявке, вне зависимости от количества побед разных участников по разным параметрам? В настоящее время российская судебная практика идет по этому пути.

Федеральный арбитражный суд Московского округа подчеркнул, что «…победитель конкурса определяется путем оценки совокупности предлагаемых конкурсантами условий», а «предлагаемая участниками конкурса цена может не являться главным и определяющим условием для выявления победителя» <12>. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа признал правомерным заключение договора с участником конкурса, предложившим самую высокую цену за предлагаемую продукцию, несмотря на то что предложения остальных участников конкурса были значительно дешевле. Суд мотивировал это тем, что хотя и выбиралось предложение, имеющее наименьшую стоимость, но оно выбиралось из заявок, удовлетворяющих техническим требованиям в наибольшей степени <13>. В данном случае также налицо оценка параметров «цена» и «качество» в совокупности.

<12> Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2001 г. по делу N КА-А41/6292-01.
<13> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 сентября 2001 г. по делу N А42-7236/00-13-1124/01.

Данная правоприменительная стратегия представляется правильной и обоснованной. Логично полагать, что факт отсутствия в конкурсной документации каких-либо специальных указаний об особой значимости того или иного критерия говорит не о том, что все критерии для организатора конкурса имеют равное значение (например, едва ли срок поставки может иметь равное значение с таким критерием, как безопасность поставленной продукции для жизни и здоровья людей), а о том, что конкурсной комиссией будет применяться разумная оценка всех критериев заявки в комплексе, исходя из целей размещения заказа. Так, можно предположить, что при размещении заказа на строительство объекта атомной промышленности, вероятно, будет необоснованным признать приоритет заявки, предложившей несколько лучшие условия по срокам строительства, расходам на эксплуатацию и затратам на техническое обслуживание объекта, над заявкой, содержащей более высокие показатели по качеству объекта, его безопасности для окружающей среды и т.п.

Нельзя не отметить и обратную сторону медали такого подхода. При относительной свободе в сравнении заявок влияние субъективно-оценочного элемента в мнении членов конкурсной комиссии, безусловно, усиливается. Соответственно, возрастает вероятность неоднозначного решения и оспаривания результатов конкурса.

Поэтому для организатора конкурса представляется оптимальным указание степени значимости для него каждого критерия оценки заявки и порядка его оценки, например, по балльной системе. В подобном случае не имел проблем Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, подтвердивший правомерность отказа в удовлетворении иска о признании результатов конкурса недействительными в связи с тем, что «…победителем признано лицо, предложившее наиболее выгодные условия исполнения контракта в соответствии с установленной методикой балльной оценки конкурсных заявок» <14>.

<14> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29 января 2008 г. по делу N Ф04-546/2008(1208-А75-11).

Истцу необходимо иметь в виду, что даже в случае успешного доказывания как существенного нарушения правил проведения конкурса, так и значительного преимущества своей заявки над заявкой, получившей первый номер, высока вероятность отказа суда в удовлетворении требования о признании недействительным государственного контракта, заключенного с победителем, и требования о понуждении заключения данного контракта с истцом в связи со следующим.

Часто государственный контракт, являвшийся предметом конкурса, на момент вынесения судебного решения уже исполнен. Как следствие, приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке и последующее заключение нового контракта с истцом невозможны <15>.

<15> См., напр., Постановления ФАС Московского округа от 6 июня 2006 г. по делу N КГ-А40/4938-06 и от 29 июня 2007 г. по делу N КГ-А40/4552-07-2, ФАС Северо-Кавказского округа от 2 мая 2006 г. по делу N Ф08-1732/2006.

Таким образом, заявление требования о признании государственного контракта недействительным и применении последствий его недействительности, а также о понуждении государственного заказчика заключить контракт с истцом, как правило, нецелесообразно, так как данные виды требований не могут привести к восстановлению нарушенных прав истца.

Будет уместным небольшое отступление в сторону стратегии и тактики ведения процесса по рассматриваемой категории споров. Так как ответчик, равно как и третье лицо — победитель конкурса заинтересованы в том, чтобы оставить решение о победителе в силе, и знают, что действенным способом для этого является факт исполнения контракта на момент вынесения судом решения, с их стороны напрашивается следующий процессуальный прием. Представитель ответчика может не прийти на какое-либо из судебных заседаний с целью его отложения и выигрывания времени для исполнения контракта.

Также маловероятно, что в таком споре суд сочтет возможным рассмотрение дела в отсутствие представителя ответчика, так как его аргументы, как правило, необходимы для проверки обоснованности выбора победителя конкурса. И также маловероятно, что один пропуск судебного заседания будет сочтен судом как злоупотребление процессуальными правами с целью затягивания судебного процесса в соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ (если и будет истолкован именно так, это все равно не повлияет на достижение ответчиком основной цели — исполнение договора). В результате отложение на две-три недели судебного заседания может сделать рассмотрение дела формальностью в связи с исполнением контракта и невозможностью реституции.

Таким образом, удовлетворение названного иска имеет смысл, только если решение принято до исполнения государственного контракта.

Ярким примером нецелесообразности обращения за судебной защитой в случае, если контракт уже исполнен, стал недавний процесс по иску ЗАО «Современные системы и сети — 21 век» к федеральному государственному учреждению «Дирекция по управлению федеральной целевой программой «Повышение безопасности дорожного движения в 2006 — 2012 годах». Арбитражным судом г. Москвы были установлены, а апелляционной и кассационной инстанциями подтверждены существенные нарушения порядка проведения конкурса, среди которых: отсутствие в конкурсной документации точного количества поставляемого товара, конкретных функциональных или качественных характеристик товара и показателей объема гарантий его качества, являющихся критериями оценки заявок на участие в конкурсе. Думается, не может быть двух мнений, что нарушения очень серьезные. Вместе с тем Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, что, несмотря на нарушения ст. 21 Закона о размещении заказов, в удовлетворении иска о признании результатов конкурса недействительными следует отказать в связи с тем, что заключенный по результатам конкурса контракт исполнен (что подтверждается подписанными актами сдачи-приемки выполненных работ) <16>.

<16> Постановление ФАС Московского округа от 13 мая 2008 г. N КГ-А40/3911-08 по делу N А40-34266/07-58-302.

В противном случае восстановление нарушенного права лица, которое должно было быть признано победителем конкурса, возможно только через возмещение убытков. Очевидно, что о реальном ущербе (за исключением судебных расходов) в данном случае говорить не приходится и речь идет об убытках в форме упущенной от незаключенного контракта выгоды. Вопрос повышенной сложности доказывания факта и размера упущенной выгоды по сравнению с доказыванием реального ущерба многократно освещался в юридической литературе и не является предметом настоящего исследования. Отметим, что необходимость подтверждения именно такого вида убытков позволяет констатировать еще одну процессуальную трудность, с которой сталкивается истец, пострадавший от необоснованного решения государственной конкурсной комиссии.

Соответственно, участнику конкурса, не удовлетворенному его проведением и результатами, придется при подаче иска о признании незаконным решения конкурсной комиссии пройти следующие этапы в процессе обоснования своих требований:

истец должен доказать, что нарушения, допущенные организатором в ходе проведения конкурса, носили существенный характер. Так как незначительные огрехи (установление срока на подачу заявок менее предусмотренных законом 30 дней и т.п.) не являются для суда достаточным основанием для отмены результатов конкурса <17>;

даже подтвердив значимость допущенных нарушений, истцу в некоторых случаях придется доказывать, что именно его конкурсное предложение было лучшим и что при отсутствии указанных нарушений именно его заявка получила бы первый номер. В противном случае суд может отказать в удовлетворении иска, даже несмотря на несоответствие порядка проведения конкурса закону. Мотивируя это тем, что, вне зависимости от допущенных организатором нарушений, победитель конкурсной комиссией определен верно;

при обосновании преимущества своей заявки над заявкой, получившей в конкурсе первый номер, истцу необходимо учитывать существующую практику признания за государственным заказчиком права оценивать заявки и выявлять победителя по общей совокупности конкурсных критериев и во многом по внутреннему убеждению. Это право дает определенную свободу субъективизму членов конкурсной комиссии и усложняет процесс доказывания большей выгодности своего предложения. То есть истцу надо быть готовым, что реальные шансы на удовлетворение иска у него появятся только в том случае, если его предложение явно превосходит предложение победившего конкурсанта. Что подтверждается сравнением по всем или подавляющему большинству оценочных критериев и очевидно для суда. В противном случае, если заявка истца окажется приблизительно равной по условиям заявке, получившей первый номер, или лишь незначительно выгоднее, то шансы на признание решения комиссии незаконным будут стремиться к нулю. Поскольку суд, имея контраргументы со стороны ответчика и третьего лица, а также законную возможность сослаться на «совокупную оценку предлагаемых конкурсантами условий», по профессиональному мнению членов конкурсной комиссии, скорее всего, примет самое простое решение — отказать в иске;

при наличии существенных нарушений организации торгов и обладая доказательствами явного преимущества своей конкурсной заявки над заявкой ненадлежащего победителя, истец должен оценить возможность исполнения решения суда о признании сделки, заключенной с победителем конкурса, недействительной и возможность применения последствий ее недействительности, потому что государственный контракт к моменту окончания рассмотрения дела уже нередко исполнен обеими сторонами. Соответственно, данный иск не приведет к восстановлению нарушенных прав истца и будет отклонен судом.

<17> См., напр., Постановление ФАС Московского округа от 2 ноября 2007 г. по делу N КГ-А40/11304-07.

На основании изложенного можно предложить следующие процессуальные рекомендации истцу-конкурсанту при рассмотрении судом указанной категории споров:

в первую очередь сделать максимальный упор на подтверждении существенности нарушений проведения конкурса, допущенных заказчиком, и причинно-следственной связи между данными нарушениями и неизбежным искажением оценки заявок участников;

в зависимости от судебной практики своего региона необходимо уделить внимание доказыванию более выгодных условий своей заявки по сравнению с заявкой победителя;

правильно оценивать шансы на удовлетворение иска в том случае, если организатором конкурса не были установлены математически точные методы сопоставления заявок конкурсантов и решение о выборе победителя было принято по условной совокупности критериев. Шансы будут реальными только при явном преимуществе заявки истца по всем или подавляющему большинству оценочных параметров;

правильно определиться (пожалуй, это главное) с требованиями в исковом заявлении. Прежде чем требовать у суда признания недействительным контракта, заключенного с лжепобедителем, и применения последствий недействительности такого контракта, следует убедиться, что договор еще не исполнялся и не исполнится во время процесса. Тогда такой способ защиты права может оказаться эффективным. В противном случае подобный иск будет потерей времени по причине невозможности реституции. В этом случае лучше требовать взыскания убытков в форме упущенной выгоды от незаключенного государственного или муниципального контракта.

В.В.Тюпа

Аспирант

РГГУ,

юрист

ЗАО «Рош-Москва»