Типовые ошибки 223 фз

Опыт

В практике нередки случаи, когда требование к опыту устанавливают неправильно, например излишне детализируют. Так, заказчик приобретал услуги по уборке корпусов университета. Часть из них — объекты культурного наследия. ВС РФ поддержал суды, которые посчитали, что нельзя оценивать опыт только по договорам, где сходные услуги оказывали на таких объектах образовательных организаций:

• в техзадании нет особых требований к порядку оказания услуг. Потребность в детализации не обосновали;
• уборка учебных корпусов не отличается от той, что проводят на иных объектах массового посещения людей.

Отметим, есть пример, когда ВС РФ согласился с противоположной позицией судов по сходному спору. Доводы об особенностях объекта оказания услуг сочли убедительными.

Запрос дополнительных сведений у участников закупки

9-й ААС нашел нарушение в том, что в документации и положении о закупке установили право заказчика на запрос дополнительных сведений у участников тендера до подведения его итогов. Например, уточняющих информации и документов о предлагаемом товаре, работе или услуге. Кассация оставила решение без изменения.

Суд отметил:

• участие в закупке зависит от воли заказчика, поскольку он может применять такое право не в равной степени ко всем участникам;
• в документации нет порядка дополнительного запроса сведений;
• Закон N 223-ФЗ не разрешает проводить такой запрос до подведения итогов закупки.

Сходную позицию высказывали также ФАС, Иркутское и Самарское УФАС. Однако Московское УФАС посчитало иначе.

Отметим, в практике есть пример, когда ВС РФ поддержал суды, которые решили, что именно дополнительный запрос информации помог участнику незаконно победить в закупке. Объем запрашиваемых у него сведений сильно отличался по сравнению с другими участниками.

Требование образцов товара

ФАС, 2-й и 11-й ААС считают, что при подаче заявок нельзя требовать образцы продукции.

Этого нельзя делать, в частности, потому, что такое условие обязывает участника приобрести или изготовить продукцию заранее. Закон N 223-ФЗ не обязывает иметь ее при подаче заявки.

Безальтернативный способ обеспечения заявки

ВС РФ поддержал суды, которые решили, что требование конкурентной закупки об обеспечении заявки только деньгами незаконно. Это объяснили тем, что оно:

• не гарантирует выбор более надежного поставщика и качество исполнения договора, который заключат по итогам закупки;
• не дает право выбрать иной способ обеспечения по Закону N 223-ФЗ;
• ограничивает конкуренцию, так как не у всех участников есть нужная сумма.

Отметим, ВС РФ и ранее поддерживал сходную позицию. Однако 9-й ААС высказывал иное мнение.

спикер: Виктор Дон, генеральный директор ООО «Балтийский тендерный центр»

скачать презентацию

Содержание:

1. [00:00:54] Что должно быть включено в положение о закупке
   • [00:10:51] Порядок подготовки процедур закупок
   • [00:31:44] Порядок осуществления закупок
   • [00:53:20] Условия применения способов закупки
   • [01:44:44] Порядок заключения и исполнения договоров
   • [02:16:54] Иные, связанные с обеспечением закупки, положения
2. [02:27:15] Может ли положение противоречить № 223-ФЗ?
3. Вопросы

Что должно быть включено в положение о закупке

Суть 223-ФЗ после принятия ФЗ-505 от 31.12.2017 г. заключается в том, что 223-ФЗ, в отличии от 44-ФЗ, — это не закон о закупках, а закон об информации о закупках, в котором установлены отдельные технические вопросы закупочной деятельности. В целом, суть 223-ФЗ после 505-ФЗ для заказчика можно свести к двум основным требованиям:

1. Издать локальный нормативный акт, регламентирующий порядок заключения договоров (осуществления закупок) в организации (Положение о закупке), с учётом норм 223-ФЗ, которые регламентируют отдельные чисто технические вопросы закупок.
2. Разместить информацию о закупках, предусмотренную 223-ФЗ, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок — www.zakupki.gov.ru.

По-прежнему разработчик Положения сам себе законодатель, но теперь он должен учитывать некоторые отдельные ограничения, которые есть в рамках 44-ФЗ. Это правило не распространяется только на тех заказчиков, которые пользуются типовыми положениями региона. Остальные заказчики сами себе пишут Положение и определяют порядок проведения закупок.

Структура Положения о закупке вытекает из содержания ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ: «Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения».

В целях реализации Национального плана развития конкуренции на 2018-2020 гг., утвержденного Указом Президента РФ от 21.12.2017 № 618, территориальные УФАС подписывают соглашения с публично-правовыми образованиями о сотрудничестве. В рамках этого сотрудничества ФАС настаивает на имплементации положений Стандарта об осуществлении закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц https://fas.gov.ru/documents/574853. Стандарт уже не соответствует действующему законодательству, больше подходит заказчикам по 44-ФЗ.

1. Порядок подготовки процедур закупок

Если говорить коротко, то порядок подготовки процедур закупок — это то, что происходит в вашей организации до заключения договора.

1. Первое, что я рекомендую внести — это положения об информировании участников закупки о закупках, в том числе информацию о сайте заказчика.

Обратите внимание на ч. 13 ст. 4 223-ФЗ: «В случае возникновения при ведении единой информационной системы федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение единой информационной системы, технических или иных неполадок, блокирующих доступ к единой информационной системе в течение более чем одного рабочего дня, информация, подлежащая размещению в единой информационной системе в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке, размещается заказчиком на сайте заказчика с последующим размещением ее в единой информационной системе в течение одного рабочего дня со дня устранения технических или иных неполадок, блокирующих доступ к единой информационной системе, и считается размещенной в установленном порядке». Поэтому в своем Положении о закупках вы обязательно должны указать свой сайт, на котором будет размещаться информация в случае недоступности ЕИС.

2. В Положении прописываются общие положения о порядке работы комиссии по осуществлению конкурентной закупки. Подробная работа комиссии прописывается в отдельном документе.

Ч. 8 ст. 3.2 223-ФЗ: «Для определения поставщика (исполнителя, подрядчика) по результатам проведения конкурентной закупки заказчик создает комиссию по осуществлению конкурентной закупки».

3. Порядок привлечения сторонних организаторов закупки.

4. Порядок проведения совместных (консолидированных) закупок. Это имеет смысл в случае, если вы крупный заказчик, у вас много дочерних организаций и вы проводите закупки, в которых вторым организатором выступает дочка. Целесообразно прописывать особенности проведения совместных (консолидированных) закупок в договоре (соглашении) на их организацию, а не в самом Положении о закупке.

5. Порядок направления участникам закрытой конкурентной закупки информации о закрытой конкурентной закупке и документов, связанных с проведением такой закупки (ч. 3 ст. 3.5 223-ФЗ).

6. Возможность размещения в ЕИС дополнительной информации (ч. 6 ст. 4 223-ФЗ).

Ч. 6 ст. 4 223-ФЗ: «Положением о закупке может быть предусмотрена иная подлежащая размещению в единой информационной системе дополнительная информация».

Не рекомендуется ко включению:

1. Детализированные положения о планировании закупок. Если вы это сделаете, то вы создадите для себя много лишней работы: регулярное соблюдение, редактирование и прочая совершенно ненужная волокита.

2. Регламент взаимодействия подразделений заказчика при организации закупок. Это бессмысленно, порядок может меняться, а если вы его пропишите, то при проверке контролёрам будет, что проверить и до чего докопаться!

3. Порядок обоснования начальной (максимальной) цены договора. У заказчика по 223-ФЗ нет прямой обязанности обосновывать начальную максимальную цену договора, это ваше ПРАВО! Согласно новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках с 01.07.2018 г. цена договора может устанавливаться в виде (см. п. 5 ч. 9 и п. 5 ч. 10 ст. 4 новой редакции Закона № 223-ФЗ):

Вариант 1: сведений о начальной (максимальной) цене договора (цена лота).

Вариант 2: формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора.

Вариант 3: цены единицы товара, работы, услуги и максимального значения цены договора.

Если вы прописываете НМЦД в положении, то вы себя уже обязываете придумать, как прописать формулу цены и остальные варианты. Чем меньше у вас там будет написано, тем меньше к чему можно будет придраться!

В Стандарте осуществления закупочной деятельности (опубликован на сайте ФАС 21.07.2015) ФАС России, который не занимается закупочной деятельностью на практике, рекомендует:

1. Детализированное планирование закупок.
2. Помимо ПоЗ размещать в ЕИС внутренние распорядительные документы заказчика:
   • методику установления критериев и оценки заявок на участие в закупке;
   • обоснования начальной (максимальной) цены договора;
   • порядок проведения внутреннего аудита закупочной деятельности;
   • статистическую информацию о проведенных закупках.
3. Подробные положения о централизация закупочной деятельности заказчиков, осуществлении консолидированных (совместных) закупок.
4. Установление единого порядка обоснования (расчета) начальной (максимальной) цены договора.

Все это им нужно для того, чтобы вас было на чем поймать, а затем наказать! Не усложняйте свою работу, вы не обязаны делать то, что ФАС России «хочет». ФАС должен заниматься защитой конкуренции, а не составлением закупочных стандартов.

2. Порядок осуществления закупок

В Положении о закупках заказчику необходимо прописать о конкурентных и неконкурентных способах закупки:

1. Порядок осуществления конкурентных и неконкурентных способов закупки (как минимум закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)), сроки подачи заявок (ч. 2 ст. 3, ст. 3.6, ч. 11 ст. 4 223-ФЗ).
2. Порядок подачи и предоставления разъяснений положений извещения об осуществлении конкурентной закупки или документации о закупке (ч. 2 ст. 3.2 223-ФЗ). Рекомендую прописать сроки и порядок ответа на поданные запросы.
3. Требования к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в конкурентной закупке (ч. 10 ст. 3.2 223-ФЗ).
4. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме (ч. 10 ст. 3.2 223-ФЗ):
   «Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика».
5. Требования к участникам конкурентной закупки (ч. 6 ст. 3 223-ФЗ).
6. Порядок предоставления приоритета товарам, работам, услугам российского происхождения, в том числе радиоэлектронной продукции (п. 5 ПП РФ от 16 сентября 2016 г. № 925).
   Постановлением Правительства РФ от 10 июля 2019 г. № 878 с 27.07.2019 г. вносятся изменения в ПП РФ № 925 — в части предоставления российской радиоэлектронной продукции 30% ценовой преференции электронного оборудования, включённого в единый реестр российского радиоэлектронного оборудования. Заработает эта норма только с 1 сентября 2019 года, так как сам реестр заработает 1 сентября.
7. Требование обеспечения заявок на участие в конкурентных и неконкурентных закупках, в том числе способы обеспечения, порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения (ч. 25 ст. 3.2 223-ФЗ).
8. Возможность установления обеспечения исполнения договора в конкурентных и неконкурентных закупках, а также обеспечения заявок для неконкурентных закупок.
9. Возможность подачи окончательного предложения с одновременной подачей нового ценового предложения (для конкурса в электронной форме) (п. 8 ч. 5 ст. 3.4 223-ФЗ).
10. Возможность включения в извещение, документацию о конкурентной и неконкурентной закупке, протоколы дополнительных сведений (п. 6 ч. 13, п. 8 ч. 14 ст. 3.2 223-ФЗ; п. 9 ч. 9, п. 16 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ).
11. Этапы проведения закупки (ч. 24 ст. 3.2 223-ФЗ).
12. Требования к участникам неконкурентной закупки. Требования к участникам конкурентной закупки — обязанность, а вот требования к участникам неконкурентной закупки — право. Но я рекомендую прописать, просто чтобы не забыть.

Не рекомендуется ко включению прописывать в Положении необходимость внесения информации о закупке у единственного поставщика в единой информационной системе.

Ч. 5 ст. 4 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках: «При осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных 15 и 16 настоящей статьи. При закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная настоящей частью, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке».

В Стандарте осуществления закупочной деятельности ФАС России рекомендует внести:

1. Требование обеспечения заявок.
2. Требование обеспечения исполнения договора.
3. Антидемпинговые меры.
4. Прописывание запрета на конфликт интересов при осуществлении закупки, в том числе декларирование отсутствия такого запрета при осуществлении закупок.

3. Условия применения способов закупки

Обязательные сведения в силу прямого указания закона:

1. Условия применения конкурентных и неконкурентных (как минимум закупка у единственного поставщика) способов закупки (ч. 2 ст. 2 223-ФЗ)
2. Исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ст. 3.6 223-ФЗ). Закупка у единственного поставщика с 01.07.2018 г. — это единственный обязательный неконкурентный способ закупок, который заказчик должен закрепить в своём Положении о закупке.
3. Возможность осуществления конкурентных закупок не в электронной форме — ч. 2 ст. 3 223-ФЗ: «конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке».
4. Иные конкурентные способы закупки (п. 2 ч. 3.1 ст. 3 223-ФЗ)
5. Иные неконкурентные способы закупки (ч. 3.2 ст. 3 223-ФЗ).

Основные проблемы применения Положения о закупках

1. Разграничение конкурентных и неконкурентных закупок

Ряд территориальных управлений ФАС России пытается формировать практику о неправомерности использования заказчиками неконкурентных способов закупок, если они содержат «признаки конкурентности закупки», предусмотренных ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 06.03.2019 г. по жалобе по жалобе № Т02-146/19

Заказчиком проводилась неконкурентная закупка — открытые маркетинговые исследования в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ для нужд ООО «Газпром межрегионгаз» по строительству объекта газоснабжения и газификации во Владимирской области (3 этап) по Программе газификации регионов РФ (номер закупки в ЕИС 31807321940).

Содержание Положения о закупке ООО «Газпром межрегионгаз»:

«п. 1.2.35. маркетинговые исследования — способ неконкурентной закупки, при котором заказчик выбирает наиболее выгодные для себя условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме (запросом о возможности осуществить поставку товаров (выполнить работы, оказать услуги), заказом, направляемым потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) путем размещения в специализированных информационных системах или на Интернет-платформах)».

1.2.37 неконкурентная закупка — закупка, условия осуществления которой не соответствуют одновременно всем условиям, предусмотренным пунктами 1.2.29 и 1.2.30 для проведения конкурентных закупок.

6.8.9 маркетинговые исследования могут проводиться заказчиком в случае, если условия закупки, исходя из ее специфики (особенностей), не предполагают одновременного соблюдения условий, предусмотренных ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ и пунктами 1.2.29, 1.2.30 для отнесения закупки к конкурентной, а именно в случаях если:

сведения о закупке не подлежат размещению в единой информационной системе в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ;

сведения о закупке Заказчик вправе не размещать в единой информационной системе в соответствии с настоящим Положением;

проводится закупка товаров, работ или услуг, ограниченных в свободном обороте на товарных рынках в соответствии с требованиями действующего законодательства (оружие, взрывчатые вещества и материалы, продукция двойного назначения и пр.) среди ограниченного круга участников, допущенных к данной деятельности;

проводится закупка товаров, работ и услуг в целях обеспечения безопасности, включая обеспечение информационной безопасности (систем охраны, защиты от несанкционированного вмешательства, антитеррористической защищенности и пр.) особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры, ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей;

проводится закупка товаров, работ или услуг на товарных рынках, где спрос на товар (работу, услугу) превосходит предложение и/или договор заключается на условиях продавцов (исполнителей работ, услуг) по устанавливаемым ими правилам (рынок продавца);

проводится закупка товаров, работ или услуг, оборот которых в силу сложившиеся деловых обычаев или правил, установленных саморегулируемыми организациями участников рынка, осуществляется с применением особых механизмов размещения заказа, включая использование специализированных информационных систем и Интернет-платформ;

проводится закупка товаров, работ или услуг для целей реализации стратегических инвестиционных проектов ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, публичное размещение извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке, несет значительные экономические риски для Заказчика, превышающие потенциальный эффект от приглашения к участию в закупке дополнительных участников;

проводится закупка товаров, работ или услуг в электронной форме, потенциальными исполнителями по которой могут быть лица, не являющиеся резидентами Российской Федерации, и которые в силу правил функционирования единой информационной системы и положений нормативных правовых актов не могут зарегистрироваться и подавать заявки для участия в конкурентных закупках в электронной форме на российских электронных площадках.

Позиция Санкт-Петербургского УФАС: Комиссия СПб УФАС России полагает, что проводимая процедура Закупки путем открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ для нужд ООО «Газпром межрегионгаз» обладает всеми признаками и условиями проведения конкурентной закупки, изложенными в ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, по причине следующего:

1. информация о проведении закупки была сообщена ООО «Газпром межрегионгаз» путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о закупке на сайте ЭТП ГПБ (https://etpgaz.gazprombank.ru). Документация по обжалуемой закупке является общедоступной;
2. в соответствии с протоколом заседания комиссии ООО «Газпром межрегионгаз» по подведению итогов закупки № 22-01-10/126-07 от 18.02.2019 к участию в процедуре закупки было допущено две заявки, оценка которых произведена комиссией путём начисления баллов заявкам. Таким образом, ООО «Газпром межрегионгаз» обеспечивается конкуренция между участниками закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложений участников такой закупки;
3. согласно приложению № 2 к Документации «Техническая часть» к приложению № 2 «Техническая часть» настоящей Документации о маркетинговых исследованиях по объекту в электронном виде сформированы комплекты технических документаций, которые являются неотъемлемой частью настоящего приложения. Описание предмета закупки согласно размещенным на сайте http://mrg.gazprom.ru/ комплектам технической документации осуществлено ООО «Газпром межрегионгаз» с соблюдением требований ч. 6.1 ст. 3 Закона 223-ФЗ.

Таким образом, Комиссия СПб УФАС России приходит к выводу о том, что при организации и проведении обжалуемой процедуры закупки ООО «Газпром межрегионгаз» были соблюдены все условия проведения конкурентной закупки, изложенные в ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, вследствие чего ООО «Газпром межрегионгаз» неправомерно выбран способ проведения процедуры Закупки путем открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ.

Исходя из этой ситуации можно высказать несколько рекомендаций:

1. в неконкурентной закупке не должно быть документации о закупке, содержащей сведения, предусмотренные ч. 4 и 9 ст. 4 223-ФЗ

Ч. 3 ст. 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках: «Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке».

Альтернатива — информационное сообщение о закупке, как в торгах о приватизации государственного и муниципального имущества.

2. Не должно быть протоколов рассмотрения и оценки заявок, а также самих заявок участников.

Ч. 3 ст. 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках: «2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки».

Вместо протоколов информационное сообщение о результатах закупки.

3. Описание (техническое задание) должно быть без соблюдения правил ч. 6.1 ст. 3. То есть напрямую указывать производителей

Иной подход, когда по неконкурентной закупке составляется документация о закупке и рассматриваются заявки по правилам конкурентных закупок чреват негативными юридическими последствиями для заказчиков.

Постановление 12-го арбитражного апелляционного суда от 21.02.2019 г. по делу № А12-36504/2018

Заказчиком проводилась неконкурентная закупка — запрос технико-коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц, на право заключить договор на поставку труб стальных (закупка № 31806933755).

Содержание Положения о закупке ООО «Концессии теплоснабжения»:

В статье 30 Положения о закупках указано, что под запросом технико-коммерческих предложений понимается способ закупки, не являющийся формой проведения торгов, заявку на участие в которой может подать любое лицо и победителем которой признаётся участник, который по результатам обмена между обществом и участниками сведениями и предложениями, согласования условий договора (договоров) предложил лучшие условия исполнения договора (договоров), в соответствии с критериями и порядком основного этапа закупки (оценки и сопоставления заявок), которые установлены документацией процедуры закупки на основании данного положения.

Все требования к порядку, срокам и особенностям проведения запроса технико-коммерческих предложений устанавливаются заказчиком в документации и извещении.

Согласно п. 2 ст. 12 Положения о закупках запрос технико-коммерческих предложений отнесен к неконкурентным способам закупки.

Позиция АС Волгоградской области и 12 ААС: материалами дела подтверждается, что информация о закупке сообщена заказчиком путём размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о закупке (ПРИМ: ПРИЗНАК 1); по результатам спорной закупки заказчик выбирает победителя закупки на основании оценки и сопоставления заявок, порядок данной оценки позволяет определить лучшее предложение на основе конкурентного (состязательного) отбора поступивших предложений (ПРИМ: ПРИЗНАК 2); формой технического задания на поставку материалов, включённого в состав документации о закупке, предусмотрено требование к техническим характеристикам товара, а также предусмотрено требование к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара (ПРИМ: ПРИЗНАК 3).

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об обоснованном выводе суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что запрос технико-коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц, с указанием характеристик предмета закупки, является в данном случае формой конкурентной закупки.

2. «Дробление» закупок

Не устану повторять, что такого понятия нет в законодательстве!

На практике — это разделение одной крупной закупки, которая должна быть проведена конкурентным способом, на несколько мелких, которые осуществлены без проведения конкурентных процедур.

Признаки дробления:

1. Один и тот же предмет договора.
2. Один и тот же поставщик.
3. Потребность в товаре, работе, услуге была сразу в полном (большом/ общем) объеме.

Правовая позиция ВС РФ (в отношении правомерности выбора способа закупки по ПоЗ): «Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции» (См. пункт 9 Обзора Президиума Верховного Суда России от 16 мая 2018 г. «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»).

Суть позиции заключается в том, что указание в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Раньше можно было встретить практику, когда заказчики отстаивали позицию и доказывали отсутствие дробления. Сейчас такой практики практически нет. Напомню вам о рисках дробления:

1. Договор, заключённый в результате «дробления», может быть признан ничтожным.
2. Действия заказчика и его учредителя могут быть квалифицированы как нарушение антимонопольного законодательства. За «дробление» закупки по 223-ФЗ, как правило, применяется ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ (влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юрлиц — суммы расходов на приобретение товара (работы, услуги), но не менее ста тысяч рублей).
3. Если учредитель не осуществляет в рамках ведомственного контроля закупок контроля за «дроблением» закупок, это может быть квалифицировано как нарушение ст. 15 Закона № 135- ФЗ (принятие актов и (или) осуществление действий (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
4. На должностное лицо государственного или муниципального учреждения, унитарного предприятия может быть в результате «дробления» закупки заведено уголовное дело

Первое уголовное дело в России за «дробление» закупок по 223-ФЗ — «дело Драненко» Приговор Киевского районного суда г. Симферополя от 20.04.2018 и апелляционное определение Верховного Суда Республики Крым от 24.07.2018.

Признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации (использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло тяжкие последствия).

Основанием для привлечения названного лица к уголовной ответственности явилось нарушение установленной законом процедуры закупки (услуг по оценке):

Было заключено семь договоров (общей стоимостью 42 574 897 рублей) с единственным поставщиком (ООО «Бин-Эксперт»), предварительно искусственно разделив предмет оценки имущества на четыре группы:

1. автотранспорт,
2. земельные участки,
3. объекты капитального строительства, не имеющие техническую документацию,
4. объекты капитального строительства, имеющие техдокоментации (последняя группа разделена еще на четыре подгруппы).

Согласно экспертному заключению рыночная стоимость услуг по оценке по этим договорам составила 12 669 718 рублей (при условии составления одного отчета на объект) и 9 733 290 рублей (при условии составления одного отчета).

В судебных актах указано, что разница между общей суммой, на которую заключены договоры, и рыночной стоимостью услуг при составлении одного отчета по контракту составила 32 841 067 рублей, которая является ущербом. При этом фактическая сумма ущерба (с учетом полученных обществом с денежных средств) составила 18 116 467 рублей.

Хорошо, что сейчас пока в дроблении нет состава преступления, однако, вам могут приписать огромное количество должностных преступлений. Как показала практика, ждать можно не только административного наказания, но и уголовного!

4. Порядок заключения и исполнения договоров

Рекомендуется для включения в Положение о закупке:

1. Срок заключения договоров по результатам конкурентных и неконкурентных закупок.
2. Порядок и случаи заключения договоров с несколькими участниками конкурентной закупки (ч. 28 ст. 3.2 223-ФЗ).
3. Особенности формирования и представления документов об исполнении договоров для ведения реестра договоров.
4. Проблема предоставления сведений об исполнении договора — в действующей редакции 223-ФЗ не определено понятие «исполнение договора» (с какого момента договор считается исполненным).
   Если считать договор исполненным с момента оплаты или подписания документа о приёмке, то это влечёт серьёзные риски привлечения заказчика к административной ответственности.
   В положении о закупке заказчик должен ввести в качестве подстраховки расшифровку понятия «исполнение договора» (когда договор считается исполненным по положению).
5. Особенности заключения договоров по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства (ч. 28 ст. 3.4 223-ФЗ).
6. Возможность применения третейской оговорки по спорам, связанным с заключением, изменением, исполнением и расторжением договоров в рамках 223-ФЗ за счёт средств, не являющихся бюджетными.
7. Срок подписания проекта договора победителем процедуры закупки, иным лицом, с которым заключается договор.
8. Право и основания отказа заказчика от заключения договора (в том числе по результатам несостоявшихся конкурентных закупок). Основания отстранения участника закупки от процедуры закупки до заключения договора.
9. Прописывание в положении о закупке в качестве оснований для изменений договора норм ч. 5 ст. 4 223-ФЗ.

5. Иные, связанные с обеспечением закупки, положения

Рекомендуется для включения:

1. Порядок вступления в силу изменений положения о закупке.
2. Порядок применения положения о закупке в случае изменения законодательства РФ.
   Рекомендуемая формулировка для включения в Положение о закупке:
   «В случае внесения в Конституцию Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, 223-ФЗ, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменений, затрагивающих порядок проведения закупок и применяющихся вне зависимости от содержания положения о закупке, положение о закупке применяется в части, не противоречащей таким изменениям».
3. Перечень взаимозависимых лиц и обоснование его включения в этот перечень в соответствии со ст. 105.1 НК РФ (п. 13 ч. 4 ст. 1 223-ФЗ).

Положением о закупке может быть предусмотрена иная подлежащая размещению в единой информационной системе дополнительная информация. Речь идёт О ЛЮБОЙ ИНФОРМАЦИИ, в том числе и являющейся частью самого Положения о закупке! Например, в виде приложений к присоединяемому ПоЗ «материнской» компании.

Положение о закупке может предусматривать право каждого заказчика самостоятельно разрабатывать соответствующее приложение к Положению о закупке и перед размещением утверждать его в порядке утверждения Положения о закупке.

Рекомендуемая формулировка для включения в Положение о закупке:

«В целях применения п. 13 ч. 4 ст. 1 223-ФЗ заказчик, присоединившийся к положению о закупке (применяющий типовое положение о закупке), вправе определить перечень взаимозависимых лиц и подготовить обоснование включения их в данный перечень на основании Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный перечень с обоснованием утверждается в порядке, установленном ч. 3 ст. 2 223-ФЗ, размещается заказчиком в ЕИС в течение пятнадцати дней с даты его утверждения и является неотъемлемой частью Положения о закупке указанного заказчика.

По инициативе заказчика указанный перечень и обоснование могут быть включены в решение о присоединении к Положению о закупке (решение об утверждении Положения о закупке), которое подлежит размещению в ЕИС.

Настоящий перечень применяется в том числе в отношении взаимозависимых лиц, не указанных в нём, но отвечающих признакам взаимозависимости юридических лиц, указанным в ст. 105.1 НК. Закупки у заказчиков, включенных в перечень, но не отвечающих критериям признаков взаимозависимости юридических лиц, указанным в ст. 105.1 НК, осуществляются заказчиком в порядке, установленном Положением о закупке.

Не рекомендуется распространение положения о закупке на заказчиков, на которых не распространяется 223-ФЗ. Примеры: постановление ФАС Дальневосточного округа № Ф03-699/2017 от 06.06.2017 по делу № А24-1676/2016, определение ВС РФ № 306-КГ17-6730 от 14.06.2017 по делу № А55-12694/2015, определение ВС РФ № 309-ЭС15-10963 от 28.09.2015 по делу № А50-8770/2014

Может ли положение противоречить № 223-ФЗ?

Главная закупочная страшилка для заказчиков по 223-ФЗ от лекторов и консультантов—»жуликов»: если положения о закупке заказчиков не будут приведены в соответствие новой редакцией 223-ФЗ (505-ФЗ от 31.12.2017), то такие заказчики будут обязаны применять 44-ФЗ.

Да, согласно ч. 3 ст. 4 ФЗ-505 от 31.12.2017 г. определено, что не соответствующее новой редакции Закона № 223-ФЗ положение о закупке считается неразмещённым в ЕИС. Однако ч. 3 ст. 4 505-ФЗ не устанавливает правовые последствия того, что положение о закупке будет считаться неразмещенным в ЕИС! Например, как это сделано в ч. 8.1 ст. 3 223-ФЗ при невыполнении обязанностей по осуществлению закупок у субъектов МСП.

Внимательно смотрим ч. 5.1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ: «Если в течение срока, предусмотренного настоящим Федеральным законом (пояснение: речь идёт о ФЗ-223, а не о 505-ФЗ) , заказчик в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона не разместил утвержденное им положение о закупке или принятое им решение о присоединении к положению о закупке, на такого заказчика до дня размещения им в соответствии с требованиями настоящего ФЗ утвержденного положения о закупке или решения о присоединении к положению о закупке распространяются положения Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Применение в данном случае ч. 5.1. ст. 8 223-ФЗ невозможно, так как в этой норме сделана ссылка на несоблюдение сроков 223-ФЗ, а не 505-ФЗ, являющегося самостоятельным федеральным законом. В действующей редакции Закона № 223-ФЗ о закупках отсутствует какой-либо механизм «перевода закупок на положения Закона № 44-ФЗ о контрактной системе» для заказчиков по 223-ФЗ.

Главное последствие — привлечь заказчика к ответственности и оспаривать можно ТОЛЬКО конкретную закупку(-ки), а не полностью всю закупочную деятельность заказчика. То есть, в переводе на русский:

1. Органам прокуратуры и антимонопольным органам придётся оспаривать в суде каждую сделку (заключённый договор).
2. Привлечь к ответственности (в т. ч. административной) можно тоже только за нарушения в рамках конкретной закупки.
3. Оспаривание одних закупок не делает автоматически ничтожными другие сделки (закупки), совершённые заказчиком, а также не означает, что заказчик будет привлечён к ответственности не выборочно (за отдельные, а не все нарушения).

Представим ситуацию, что у вас нашли нарушение. Вас накажут только за ту закупку, в которой нашли нарушение! За остальные нарушения при организации закупок вас будут наказывать отдельно, то есть если у вас 4000 закупок с нарушениями, то сначала прокуратура должна будет доказать и найти эти 4000 закупок с нарушениями. Я не призываю вас нарушать закон, я призываю вас закон знать, чтобы понимать, когда и за что у вас предусмотрена ответственность!

Вопросы

Достаточно ли приоритет товарам российского происхождения прописать только в положении, или надо еще повторять в документации на закупку?

Чтобы приоритет работал, он должен быть прописан в Положении о закупках и документации о закупке.

Скажите пожалуйста, как установить единую форму котировочной заявки, если она может быть разной, смотря какая закупка проводится? Например, на поставку товара и на оказание услуг лизинга не может быть одинаковой формы.

Естественно, единой формы быть не может. Установите такой шаблон, в который вы сможете вписать общую, единую информацию и «иные сведения, предусмотренные извещением о проведении запроса котировок в электронной форме».

Виктор, в Положении о закупке многие заказчики прописывают такую фразу «критерии оценки заявок и порядок их оценки будут указаны в документации». Ваше мнение: нужно ли в Положении о закупке перечислять критерии оценки заявки, а в документации уже детально прописывать критерии и методику их расчета?

На мой взгляд, в положении нужно прописать наименование критериев. Все остальное, то есть содержание критериев, шкалу оценки и другие важные, но объемные по тексту аспекты, пропишите в отдельном документе.

По 223-ФЗ электронные закупки можно проводить на любой площадке, даже на тех, что не зарегистрированы в ЕИС по 44-ФЗ?

Ограничения установлены только для закупок у СМП. Все остальные закупки по 223-ФЗ вы можете проводить на любой электронной торговой площадке, например, на ОТС.

Работаю в 44-ФЗ как ГРБС, обязана проверять по ведомственному контролю подведов. Это бюджетные учреждения. Они закупают по 223-ФЗ только у единственного поставщика. Есть ли обязанность по 223-ФЗ закупать конкурентными способами, или это только право? Существуют ли наказания за неиспользование конкурентных способов?

В Положении у заказчика должны быть прописаны условия применения конкурентных и неконкурентных способов закупок.

При закупке у ЕП нужна комиссия?

Нет, если иное не предусмотрено Положением о закупке.

Если я правильно поняла: в ПЗ не прописывать обязанность размещать в ЕИС документацию, извещение и проект договора с ЕП? А в реестр договоров размещаем такой договор и отчитываемся об исполнении как обычно?

Совершенно верно, я не рекомендую вносить. А регистрируете этот договор и вносите в отчетность в обычном режиме.

В план закупок включать информацию о закупке у ЕП?

Если по вашему Положению закупки у единственного поставщика подлежат публикации в ЕИС, то, конечно, включаете.

Если организация не проводит закупки у СМП, то нужно ли этот раздел отражать в ПЗ?

Желательно отразить такие закупки в Положении просто путем отсылки на ПП РФ 1352: «В случае, если на (наименование организации) будет распространяться действие Постановления Правительства 1352, то (наименование организации) обязаны осуществлять поддержку субъектов малого и среднего предпринимательства в порядке, установленном Постановлением Правительства 1352, и проводить закупки у СМП в порядке, установленном статьей 3.4 Федерального Закона № 223-ФЗ». Этого будет достаточно.

Прокуратура не может прицепиться к высокому лимиту закупок у ЕП? Небольшие предприятия тогда все закупки смогут проводить у ЕП.

А никто и не говорит вам проводить все закупки неконкурентным способом. Большой лимит вам нужен только для того, чтобы обезопасить себя. Будет необходимость провести закупку у единственного поставщика на 800 тысяч — пожалуйста, согласно вашему Положению закупках это возможно. Вам тогда не придется прибегать к дроблению, а значит, вас не за что будет наказывать.

А как с продуктами питания? Стараемся покупать у разных поставщиков. Бьем до 100 тысяч, но покупаем ежемесячно…

Ждите проверку, раз каждый месяц проводите. Положение посмотрите и поставьте себе удобный лимит по закупкам.

Мы акционерное общество (доля государственного имущества более 50%) работаем по 223-ФЗ. Обязаны ли мы проводить аудит, каким способом допускается в 2019 году?

Аудит вы должны проводить по ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности». Там получится конкурс на отбор аудиторской организации, его можно провести в бумажной и в электронной форме. Подробнее про аудит вы можете посмотреть здесь: https://otc.ru/academy/purchases/video/zakupka-obyazatelnogo-audita-2806.

Нужен ли протокол комиссии при закупке у ЕП?

Нет. Это совершенно бессмысленно: о чем протокол, если это единственный поставщик?

А если нет протокола, как в случае с ЕП обосновать цену, изменить условия договора?

Назовите его тогда не протокол, а, например, письменный отчет-обоснование закупки у единственного поставщика. По договорам, заключенным с ЕП, ограничений в плане изменений нет, если вы сами их не прописали в положении. Если в положении о закупке про это ни слова — меняйте, как хотите, в рамках ГК РФ.

Заказчиков наказывали за то, что они слишком детализировали требование к опыту. Также они незаконно предусматривали право на запрос дополнительных сведений у участников до подведения итогов. Подробнее об этих и других ситуациях читайте в статье.

Опыт

В практике нередки случаи, когда требование к опыту устанавливают неправильно, например излишне детализируют. Так, заказчик приобретал услуги по уборке корпусов университета. Часть из них — объекты культурного наследия. ВС РФ поддержал суды, которые посчитали, что нельзя оценивать опыт только по договорам, где сходные услуги оказывали на таких объектах образовательных организаций:

• в техзадании нет особых требований к порядку оказания услуг. Потребность в детализации не обосновали;
• уборка учебных корпусов не отличается от той, что проводят на иных объектах массового посещения людей.

Отметим, есть пример, когда ВС РФ согласился с противоположной позицией судов по сходному спору. Доводы об особенностях объекта оказания услуг сочли убедительными.

Запрос дополнительных сведений у участников закупки

9-й ААС нашел нарушение в том, что в документации и положении о закупке установили право заказчика на запрос дополнительных сведений у участников тендера до подведения его итогов. Например, уточняющих информации и документов о предлагаемом товаре, работе или услуге. Кассация оставила решение без изменения.

Суд отметил:

• участие в закупке зависит от воли заказчика, поскольку он может применять такое право не в равной степени ко всем участникам;
• в документации нет порядка дополнительного запроса сведений;
• Закон N 223-ФЗ не разрешает проводить такой запрос до подведения итогов закупки.

Сходную позицию высказывали также ФАС, Иркутское и Самарское УФАС. Однако Московское УФАС посчитало иначе.

Отметим, в практике есть пример, когда ВС РФ поддержал суды, которые решили, что именно дополнительный запрос информации помог участнику незаконно победить в закупке. Объем запрашиваемых у него сведений сильно отличался по сравнению с другими участниками.

Требование образцов товара

ФАС, 2-й и 11-й ААС считают, что при подаче заявок нельзя требовать образцы продукции.

Этого нельзя делать, в частности, потому, что такое условие обязывает участника приобрести или изготовить продукцию заранее. Закон N 223-ФЗ не обязывает иметь ее при подаче заявки.

Безальтернативный способ обеспечения заявки

ВС РФ поддержал суды, которые решили, что требование конкурентной закупки об обеспечении заявки только деньгами незаконно. Это объяснили тем, что оно:

• не гарантирует выбор более надежного поставщика и качество исполнения договора, который заключат по итогам закупки;
• не дает право выбрать иной способ обеспечения по Закону N 223-ФЗ;
• ограничивает конкуренцию, так как не у всех участников есть нужная сумма.

Отметим, ВС РФ и ранее поддерживал сходную позицию. Однако 9-й ААС высказывал иное мнение.