Ошибки при проведении орм

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах РФ при проведении ОРМ. 

ОШИБКА 1

Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора. 

ОШИБКА 2

В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае — преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.

ОШИБКА 3

К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» — на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие «понятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют.

ОШИБКА 4

В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

ОШИБКА 5

Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.

ОШИБКА 6

При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у «покупателя»  составляются; «акт досмотра», «протокол изъятия» и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона «О милиции»;1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.

Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц «… в порядке, установленном федеральным законом».

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД — право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

ОШИБКА 7

В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация. Часто только в суде «всплывает» информация о том, что «покупатель» говорил наркоторговцу примерно так: «Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!» Наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс — наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком.

ОШИБКА 8

В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче…», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности…» и т. п.

Согласно п.п. 10 и 17 Инструкции это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела.

ОШИБКА 9

Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа или его заместителем, уполномоченным начальником подразделения, осуществляющего ОРД.  Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.

ОШИБКА 10

К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа — субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции.

ОШИБКА 11

Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

ОШИБКА 12

В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.; Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении.

Источник

документировании

и
представлении результатов

оперативно-розыскной

деятельности

Проанализируем
типичные ошибки и нарушения закона,
которые наи­более
часто допускают правоприменители
различных регионов при прове­дении
документирования и представления
результатов ОРД.

Ошибка
1 — ненадлежащее лицо. Постановление
о проведении опе­ративного
эксперимента часто утверждается
ненадлежащим лицом. Со­гласно
ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД этот вид ОРМ проводится
на основании поста­новления,
утверждаемого только руководителем
органа, осуществляющего ОРД.
В практике это постановление часто
утверждается заместителем на­чальника,
начальником подразделения (например,
заместителем начальника РОВД
— начальником МОЕ, заместителем
начальника УФСБ, начальником СБ,
ОБЭП, ОРЧ) и т.п.

Разновидности
ошибки:

• документы,
  составляемые в ходе и по результатам
  ОРМ (акты, справки

  и
  т.п.), подписывают лица, не уполномоченные
  к их проведению, —

  постовые
  милиционеры, участковые, сотрудники
  ОМОН, подразделе­

  ния охраны и т.п.
  В ст. 13 ФЗ об ОРД дан закрытый перечень
  органов,

  осуществляющих
  оперативно-розыскную деятельность.
  Руководители

  уполномоченных
  органов своими приказами определяют
  перечень

  подразделений, правомочных
  осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13). Так, ак­

  тами
  МВД России участковые милиционеры не
  отнесены к соответст­

  вующим
  оперативным подразделениям;

• в
  соответствии с ч. 4 ст. 13 ФЗ об ОРД органы,
  ее осуществляющие,

  решают
  определенные этим Законом задачи
  исключительно в пределах

28

своих полномочий, установленных
соответствующими законодатель­ными
актами. По одному из изученных уголовных
дел подразделения УФСБ
проводили комплекс ОРМ по поручению
следователя по уго­ловному
делу, возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК
(клевета, содержа­щаяся в средствах
массовой информации). Между тем в
соответствии со ст.
10 Федерального закона «О федеральной
службе безопасности» «органы
федеральной службы безопасности
осуществляют оперативно-розыскные
мероприятия по выявлению… шпионажа,
террористиче­ской
деятельности… и других преступлений,
дознание и предвари­тельное
следствие по которым отнесены законом
к их ведению». В ре­зультате
этого нарушения закона по жалобе
подозреваемого все полу­ченные на
основе ОРД доказательства были признаны
недопустимыми. Аналогичные нарушения
закона имеют фатальный характер и могут
повлечь постановление оправдательного
приговора.

Ошибка
2 — нет оснований для проведения ОРМ. В
постановлении о
проведении оперативного эксперимента
не указываются основания для проведения
ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД), которые должны иметь
место на мо­мент
принятия решения о его проведении.
Разновидности ошибки:

• в
  описательной части постановления
  указано: «гр-н М. требовал деньги

  у
  гр-на С.». Нет указаний на предусмотренные
  законом признаки про­

  тивоправного
  деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), т.е. указаний
  на при­

  знаки
  конкретного состава преступления,
  предусмотренного Особен­

  ной
  частью УК (ч. 1 ст. 290);

• в ходе
  судебного разбирательства выясняется,
  что основания для про­

  ведения
  ОРМ, т.е. признаки тяжкого преступления,
  появились только в

  ходе или даже
  после проведения оперативного
  эксперимента;

• оперативный
  работник в своих свидетельских показаниях
  на следствии

  и
  в суде не может пояснить, какие сведения,
  из каких источников и ко­

  гда
  им полученные, стали основанием для
  проведения ОРМ. В итоге

  защитник
  заявляет, что решение о его проведении
  принято в отсутст­

  вие
  предусмотренных законом оснований;
  основания появились позд­

  нее
  и т.п.

Рекомендации:

• требовать
  от оперативных работников описания
  соответствующих

  оснований
  как минимум в следующих документах: в
  рапорте о необхо­

  димости проведения
  оперативного эксперимента; в описательной
  части

  постановления
  о его проведении (см. образец 1 приложения
  1 настоя­

  щего издания); в описательной
  части постановления о представлении

  результатов
  ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего
  издания);

• следователям,
  государственным обвинителям необходимо
  тщательно

  допрашивать
  оперативных работников по вопросу о
  том, какие из пре­

  дусмотренных
  законом оснований имелись в их
  распоряжении до про-

29

ведения
ОРМ. Если вы его об этом не спросите,
спросит квалифициро­ванный защитник
в суде. Последствия предвидеть нетрудно.
Ошибка 3 — не тяжкое
преступление. Оперативный
эксперимент проводится
на основании сведений о признаках
преступления небольшой или
средней тяжести, например при наличии
данных о простом, т.е. неква­лифицированном
взяточничестве (ч. 1 ст. 290 УК — состав
средней тяже­сти).
Между тем проведение оперативного
эксперимента допускается толь­ко в
целях выявления, предупреждения,
пресечения и раскрытия тяжкого
преступления, а также в целях выявления
и установления лиц, их подготав­ливающих,
совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8
ФЗ об ОРД). Имею­щиеся на момент принятия
решения о проведении оперативного
экспери­мента
сведения должны указывать как минимум
на признаки ч. 2 ст. 290 УК или иного тяжкого
преступления. Это нарушение закона
также может иметь самые
неблагоприятные последствия.

Ошибка 4 — нет постановления
о проведении ОРМ. Оперативный
эксперимент
организуется без составления постановления
о его проведе­нии.
Между тем этот вид ОРМ проводится только
на основании постанов­ления,
утвержденного руководителем органа,
осуществляющего ОРД (ч. 7 ст.
8 ФЗ об ОРД).

Рекомендация:
обязательно
выносить соответствующее постановле­ние;
называть его правильно — постановление
о проведении оперативного эксперимента
(см. образец 1 приложения 1 настоящего
издания); подшивать его
только в ДОУ или, если принято
соответствующее решение, и в ДОУ, и в
уголовное дело. В первом случае в
постановлении о представлении ре­зультатов
ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего
издания) и в сопро­водительном письме
(см. образцы 4 и 5 приложения 1 настоящего
издания) следует указать о том, где
находится постановление.

Ошибка
5 — нужны ли «понятые»? К
участию в оперативном экспе­рименте
на разных его этапах привлекаются лица,
которых называют поня­тыми. Однако
законодательство об ОРД не предусматривает
обязательного участия в проведении ОРМ
лиц, поименованных таким образом.
Усугубляя эту ошибку, оперативные
работники разъясняют «понятым» их
«права и обязанности», ссылаясь на
положения УПК и делая соответствующие
запи­си в акте (протоколе). Такого рода
правоустановлений законодательство
об ОРД
также не содержит.

Очень
часто присутствие так называемых понятых
становится ахилле­совой
пятой стороны обвинения. На судебном
следствии они не являются по
вызову, меняют показания или забывают
их; устанавливается их заинте­ресованность.
Часто недальновидные оперативные
работники используют своих
друзей и знакомых, студентов-практикантов,
не аттестованных ра­ботников тех же
подразделений (секретари, уборщицы и
т.д.). В результате вместо
усиления доказательственной базы
стороны обвинения эти «поня-

30

тые»
часто ее ослабляют. Вместе с тем
оптимальный подход к их участию в ОРМ
иногда дает ценные дополнительные
доказательства. Рекомендации:

• если
  все-таки принято решение об участии
  посторонних лиц в ОРМ, не

  следует
  называть их «понятые», лучше
  «незаинтересованные лица»,

  «представители
  общественности», «присутствующие» и
  т.п. Не следует

  разъяснять
  им их якобы права, обязанности,
  предупреждать их об от­

  ветственности
  и ссылаться при этом на произвольные
  статьи УПК,

  ФЗ
  об ОРД и т.п. Таких правоустановлений
  в законодательстве нет;

• серьезно
  следует отнестись к подбору присутствующих
  граждан. Это

  должны
  быть благонадежные, но в то же время
  незаинтересованные

  лица,
  которых следует затем тщательно
  допросить, обеспечить их явку

  в
  суд, пресечь возможные попытки со
  стороны защиты воздействовать

  на
  них с целью изменить показания.
  Следователю, а затем государст­

  венному
  обвинителю необходимо лично удостовериться
  в том, что

  именно
  в присутствии этих лиц проводились
  юридически значимые

  действия
  (изымались помеченные деньги и т.д.),
  что они все это пом­

  нят
  и никоим образом не заинтересованы в
  исходе дела.

Ошибка
6 — не то мероприятие. В документах,
составляемых по ре­зультатам
ОРМ, часто допускаются ошибки в названии
ОРМ. Встречаются названия «следственный
эксперимент», «комплекс ОРМ по изобличению
вымогательства
взятки» и т.п. Между тем в ФЗ об ОРД (п.
14 ч. 1 ст. 6) предусмотрено
ОРМ с названием именно «оперативный
эксперимент». Иное
название является нарушением закона и
может повлечь признание всех
полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка
7 — смешение процедур. Сначала проводится
оперативный эксперимент,
а по его результатам при изобличении
взяткополучателя со­ставляется
протокол об административном правонарушении
с изъятием денежных
купюр и иных предметов.

Рекомендация:
необходимо
четко различать и разграничивать ОРД,
которая проводится с целью выявления,
раскрытия и расследования пре­ступлений,
и административную деятельность,
осуществляемую на основа­ниях и в
порядке, предусмотренном КоАП. В рамках
последней могут быть обнаружены и
зафиксированы следы (признаки) преступлений
и иных пра­вонарушений, доставлены и
задержаны лица, произведен их досмотр,
изъя­тие вещей и документов и т.д. (ст.
27.1, 27.7, 27.10 и др. КоАП). Но вряд ли допустимо
смешивать оперативно-розыскные и
административные проце­дуры,
хотя мне не встречались дела, по которым
это обстоятельство стало бы
основанием признания доказательств
недопустимыми.

И все
же оперативный эксперимент как ОРМ,
направленное на выяв­ление
тяжкого преступления, вряд ли может
завершаться документирова­нием
административного правонарушения.

31

Ошибка
8 — незаконные досмотр и изъятие. При
документирова­нии
факта изъятия предмета взятки часто
составляются акт досмотра, про­токол
изъятия и т.п. с необоснованными ссылками
на ст. 11 Закона РФ «О
милиции», ст. 6 ФЗ об ОРД, статьи КоАП
(см. гл. 3.5 настоящего изда­ния)
или без всяких ссылок.

Между
тем законодательство не содержит
соответствующих данному случаю
оснований. Так, в ФЗ об ОРД нет такого
вида ОРМ, как досмотр, право
на досмотр не включено в ст. 15 Закона.
Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона РФ «О
милиции» позволяет проводить досмотр
только в соответствии с зако­нодательством
об административных правонарушениях.
В предшествую­щей
редакции этой нормы Закона работникам
милиции предоставлялось право
производить личных досмотр лиц «в
порядке, установленном феде­ральным
законом». Многие практические работники
толковали эту норму в том
значении, что для личного досмотра
достаточно ссылки только на За­кон
о милиции. Пора очнуться от этого опасного
заблуждения (о правомер­ных
вариантах досмотра и изъятия предметов
в ходе проведения ОРМ см. гл.
3.4—-3.5 настоящего издания).

Ошибка 9 — провокация
преступления. В рамках
ОРМ со стороны взяткодателя
допускается провокация взятки и других
преступлений, что можно
квалифицировать по ст. 304 УК и как
подстрекательство к соверше­нию
других преступлений (ч. 4 ст. 33 и
соответствующая статья Особенной
части). Часто только
в суде «всплывает» информация о том,
что взяткода­тель говорил взяткополучателю
примерно так: «Ну, прошу тебя, возьми
деньги!».
Взяткополучатель отказывался, но
взяткодатель настоял на своем.

Рекомендации:

• инициатива
  в получении взятки всегда должна
  исходить от взяткопо­

  лучателя,
  что должно подтверждаться показаниями
  участвующих лиц,

  другими доказательствами.
  Положительным моментом является
  нали­

  чие
  аудио-, видеозаписи соответствующего
  разговора между взяткода­

  телем
  и взяткополучателем. Но следователю
  необходимо лично убе­

  дится,
  что содержание стенограммы разговора
  в точности соответству­

  ет содержанию
  аудиозаписи;

• о
  разграничении провокации взятки и
  правомерного проведения ОРМ

  см.,
  например, п. 25 постановления Пленума
  Верховного Суда РФ от

  10
  февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике
  по делам о взяточниче­

  стве
  и коммерческом подкупе».

Пленум, в частности отметил,
что, решая вопрос о наличии состава
преступления, предусмотренного ст. 304
УК, суду надлежит проверять, не было
ли предварительной договоренности с
должностным лицом о согла­сии
принять предмет взятки. При отсутствии
такой договоренности и отказе принять
предмет взятки или подкупа лицо,
пытавшееся вручить названный предмет
в целях искусственного создания
доказательств совершения пре­ступления
либо шантажа, подлежит ответственности
по ст. 304 УК.

32

Вместе
с тем Пленум указал, что не является
провокацией взятки про­ведение
предусмотренного законодательством
ОРМ в связи с проверк. заявления
о вымогательстве взятки.

Ошибка
10 — нарушен особый порядок. В
соответствии с Консти­туцией
РФ ограничение тайны переписки, телефонных
переговоров, теле­графных
и иных сообщений, а также права на
неприкосновенность жилища допускается
только на основании судебного Рвения
(ст. 23 и 2: ложения
конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 ФЗ об ОРД.
К сожалению, не

единичны факты:

• прослушивания
  телефонных переговоров без судебного
  решения, в

  частности
  при наличии такого решения в отношении
  не того телефон­

  ного
  номера, который реально прослушивался;

• прослушивания
  телефонных переговоров в сроки за
  пределами уст

  новленных
  судебным решением;

• нарушение
  24-часового срока уведомления суда и
  48-часового срока

  получения
  судебного решения «в случаях, не терпящих
  отлагательст­

  ва»
  (ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД);

• получение
  судебного решения и проведение
  прослушивания в othod

  нии
  лиц, подозреваемых или обвиняемых в
  совершении преступлении,

  не
  относящихся к категории тяжких или
  особо тяжких, а также лиц,

  которые
  не могут располагать сведениями об
  указанных категориях

  преступлений
  (ч. 4 ст. 8). Так, прослушивание проводится
  в отношении

  подозреваемых
  по ч. 1 ст. 290 УК или оперативные
  подразделения не

  обосновывают,
  почему те или иные лица — не подозреваемые
  (обви­

  няемые)
  могут располагать вышеуказанными
  сведениями;

.
оперативное обследование жилого
помещения проводится без судеб ного
решения и (или) согласия проживающих в
нем лиц. Часто не­добросовестные
оперативные работники сначала проникают
в жили­ще
без согласия проживающего, а позднее
берут у-него «подписку о

согласии».

Все эти нарушения закона не только
влекут признание недопустимыми будущих
доказательств, но и могут стать основанием
для возбуждения уголовного дела против
оперативных работников по признакам
преступле­ний, предусмотренных ст.
137—139, 286 и др. УК.

Ошибка
11 — не обеспечены гарантии неприкосновенности.
В
ношении таких
категорий лиц, как депутаты Государственной
Думы и чле­ны Совета Федерации (ст. 98
Конституции РФ), судьи всех уровней (съ
1 Конституции
РФ), прокуроры или следователи прокуратуры
(ст. < рального закона «О прокуратуре
Российской Федерации»), нарушения г;
рантий
неприкосновенности носят единичный
характер. Между тем , вольно
часто соответствующие нарушения
допускаются в отношении ада катов,
например при попытке изобличения их в
покушении на дачу в В соответствие с ч.
3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской
деятель-

33

ности и адвокатуре в
Российской Федерации» проведение ОРМ
и следст­венных действий в отношении
адвоката (в том числе в жилых и служебных
помещениях, используемых им для
осуществления адвокатской деятельно­сти)
допускается только на основании судебного
решения. При этом не имеет
значения, знали ли оперативные работники,
что лицо, в отношении которого
осуществляются ОРМ, имеет статус
адвоката. Полученные таким образом
сведения как минимум «подвергаются
санкциям ничтожности».

Ошибка
12 — нет постановления о представлении
результатов ОРД.
В уголовном деле и в
ДОУ отсутствует постановление о
представле­нии
результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11
ФЗ об ОРД; см. также обра­зец
3 приложения 1 настоящего издания). Часто
это постановление по ошибке
называют иначе — «постановление о
передаче…», «постановление о
направлении результатов ОРД по
подследственности…» и т.п.

Согласно
п. 10 и 17 Инструкции это постановление
подготавливается в одном экземпляре и
приобщается к материалам ДОУ или
соответствующего номенклатурного
дела. Однако изучение практики показывает,
что копия постановления
обычно приобщается к материалам
уголовного дела. Стоит ли это делать —
вопрос тактики обвинения в судебной
стадии уголовного судопроизводства.
Нужно помнить, что в последнем варианте
постановле­ние
будет изучено стороной защиты в порядке
ст. 217 УПК и его копия может
остаться у защитника. Это же обстоятельство
нужно учитывать и в отношении постановления
о проведении ОРМ, в отношении других
доку­ментов
(см. гл. 3.3 настоящего издания).

Ошибка
13 — снова о ненадлежащем лице. Постановление
о пред­ставлении результатов ОРД
может быть утверждено ненадлежащим
лицом. Однако согласно ч. 3 ст. 11 ФЗ об
ОРД оно подписывается только руководи­телем
органа, осуществляющего ОРД.

Разновидности
ошибки — постановление утверждается
заместителем начальника, начальником
подразделения (например, заместителем
начальни­ка РОВД — начальником МОБ,
заместителем начальника УФСБ, начальни­ком
СБ, ОБЭП, ОРЧ) и т.п. Эта малозначительное,
казалось бы, нарушение, так же, как и
ошибка 1 настоящей главы, имеет фатальный
характер, т.е. мо­жет
повлечь постановление оправдательного
приговора.

Ошибка 14 — нет сопроводительного
документа. К уголовному
де­лу не приобщается сопроводительный
документ (см. образцы 4 и 5 прило­жения
1 настоящего издания), подписанный
руководителем органа — субъ­екта
ОРД (п. 10 Инструкции). В отношении
некоторых, а точнее практиче­ски всех
документов, составляемых по результатам
проведения ОРМ, нет обязательного
требования их приобщения к материалам
уголовного дела (см.
гл. 2.2 и 2.3 настоящего издания). Но в нем
все-таки должен быть со­проводительный
документ, предусмотренный п. 10 Инструкции.

Ошибка 15 — нет описывающего
документа. Для
приобщения к уголовному
делу не представляются документы,
непосредственно описы-

34

вающие проведение данного
вида ОРМ: акты, справки, рапорта и т.п.¹
Так, в деле имеются акт вручения
технических средств, денег и далее
только протокол
обыска, в рамках которого изымаются
помеченные купюры, и т.п. В
результате все обстоятельства оперативного
эксперимента не находят своего
отражения в документах. Если оперативные
работники в рамках судебного допроса
не могут дать точные и непротиворечивые
показания, сторона
обвинения рискует «проиграть дело».

Рекомендации:

всегда составлять как
минимум документ под названием «акт
опера­тивного эксперимента» (см.
образец 2 приложения 1 настоящего издания)
и в
нем подробно описывать все действия,
события, обстановку, перечислять
участвующих лиц и т.д.

следователям,
государственным обвинителям необходимо
подробно допрашивать
лиц, участвовавших в проведении
оперативного эксперимента.

Ошибка
16 — не оформлены изъятые предметы.
Изымаемые
в рам­ках ОРМ предметы, деньги,
записанные аудио-, видеокассеты не
оформля­ются надлежащим образом
(номера денежных купюр, упаковка
предметов, реквизиты печатей на упаковке,
подписи участвующих лиц и т.п.; см. также
образцы
4 и 5 приложения 1 настоящего издания).
Это приводит к возраже­ниям
со стороны защиты и сомнениям у суда по
поводу относимости и достоверности
формируемых доказательств.

Рекомендация: соответствующие
предметы необходимо оформлять и
документировать
по правилам работы с вещественными
доказательствами.

Ошибка
17 — нет приложений. В
нарушение п. 15 и 19 Инструкции в резолютивной
части постановления о представлении
результатов ОРД сле­дователю
(см. образец 3 приложения 1 настоящего
издания) не перечисля­ются
подробно подлежащие представлению
конкретные документы. Иногда все-таки
учиняется запись «приложения», но либо
предметы не перечисле­ны
и не описаны подробно, либо не указывается,
что они упакованы, опеча­таны.
Иногда все приложения описаны в
сопроводительном письме, но не приведены
в постановлении.

Рекомендация:
оформить
все тщательно и в обоих документах.

‘ Следует
все-таки называет его актом, как отмечено
в приложении к Инструкции. К тому же
слово
«протокол» у судей ассоциируется с
уголовно-процессуальным документом.

35

V.
Проблемы

использования
результатов оперативно-розыскной

деятельности
в ходе судебного
разбирательства

5.1.
Устранимые и неустранимые,

существенные
и не существенные

нарушения
законодательства

Изучение
массива уголовных дел о взяточничестве
показало, что большая
часть допускаемых нарушений закона
носит, условно говоря, уст­ранимый и
(или) незначительный характер. И хотя
мы прекрасно понимаем, насколько может
показаться некорректным такое утверждение
с позиции уголовно-процессуального
закона и права, все-таки каждый практикующий
юрист даже интуитивно
понимает, о чем идет речь (ошибки см. в
гл. 4 на­стоящего
издания).

Такие
ошибки, как неправильное название ОРМ
(вместо оперативного следственный
эксперимент — ошибка 6 в гл. 4 настоящего
издания), неточ­ное название документов
«обязательного характера» (вместо
постановления о
представлении результатов постановление
о передаче результатов -— ошибка
10), неоформление приложений к постановлению
о представлении результатов ОРД (ошибка
15) и т.п., с формальной стороны являются
пря­мыми нарушениями оперативно-розыскного
законодательства.

Развивая
далее мысль с позиции интересов стороны
защиты, например для
речи в прениях адвоката-защитника, можно
прийти к выводу о том, что поскольку
результаты ОРД — это только сведения,
полученные в соответ­ствии
с ФЗ об ОРД (ст. 5 п. 36¹
УПК; см. также гл. 1.1 настоящего издания),
то
любые, даже формальные, незначительные
нарушения этого Закона ис­ключают
возможность использования результатов
ОРД в уголовном судо­производстве. К
такому же выводу, увы, приводит и
буквальное толкование

36

ч. 2 ст.
50 Конституции РФ, запрещающей использовать
доказательства, полученные
с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли
представитель стороны обвинения, а
затем суд, согласится
с таким категоричным утверждением, с
максимально букваль­ным
толкованием закона?

Прежде
чем ответить на этот вопрос, сделаем
важную оговорку: автор пособия
«профессионально
и идеологически» принадлежит к
представителям стороны обвине­ния
В условиях состязательности уголовного
судопроизводства и несовершенства
зако­нодательства вряд ли найдутся
какие-либо правовые, научно-этические
или профессио­нально-этические
препятствия к тому, чтобы ученый излагал
собственную принципи­альную позицию,
отстаивающую интересы одной из сторон
процесса. Безусловно, если эта позиция
не противоречит общечеловеческой этике,
закону или использует его про­бел¹.
Между тем я осознаю, что любое из мнений
носит спорный характер.

Ответ на вышепоставленный вопрос должен
включать два непротиво­речащих друг
другу тезиса:

1. на
   стадии возбуждения уголовного дела и
   в ходе его расследования

   максимально
   активные действия представителей
   стороны обвинения

   должны
   быть направлены на профилактику,
   пресечение и устранение

   подобных
   нарушений и ошибок. Нужно их не только
   выявлять, но и

   прогнозировать,
   предвидеть типичные «выпады» стороны
   защиты.

   Иначе говоря, когда не поздно
   что-то предотвратить и устранить,
   об­

   винитель должен во многом
   мыслить и действовать как добросовест­

   ный
   адвокат;

2. в
   случае, если все-таки подобного рода
   нарушения не были выявлены и

   устранены
   на досудебных стадиях уголовного
   судопроизводства, госу­

   дарственный
   обвинитель, тщательно изучив и
   проанализировав мате­

   риалы дела,
   вправе предложить суду признать
   допустимым использо­

   вание
   в доказывании результатов ОРД.

Перечислим
некоторые общие аргументы, которые
может использо­вать
сторона обвинения в состязательном
процессе².

Недопустимым
согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК являются
все дока­зательства, полученные с
нарушением требований закона. Однако
было бы ошибкой
признавать любое нарушение, т.е.
отступление буквально от вся­кого
предписания, содержащегося в нормах
закона, любую грамматиче­скую,
орфографическую, пунктуационную ошибку,
опечатку, пропуск бук­вы или слова и
т.п. нарушением, которое ведет к утрате
полученных таким путем
сведений качества допустимости. Разве
грамматическая ошибка в тексте
приговора, в названии документа «приговор»
(приговор, приговор и т.п.)
должна повлечь безусловную отмену
судебного решения?

См.,
например- Гармаев
Ю.П Незаконная
деятельность адвокатов в уголовном
судопроиз­водстве.
— М.: Экзамен, 2004

²
«Частные»
аргументы, т.е. используемые по конкретным
видам ошибок, будут рассмотрены в таблице
гл. 5.2 настоящего издания.

37

Недопустимыми
следует признавать лишь доказательства,
полученные в результате не формальных,
а сущностных нарушений законодательства,
повлекших реальное нарушение принципов
уголовного судопроизводства, причинившие
реальный вред правам и свободам человека
и гражданина. Следует согласиться с
позицией ряда видных ученых-процессуалистов,
например авторов авторитетного
комментария УПК под общей редакцией
проф.
А.В. Смирнова, о том, что «речь в ст. 75
речь идет о нарушениях УПК
в целом, а не отдельных его предписаний.
Если закон предусматрива­ет
средства и способы, с помощью которых
можно нейтрализовать послед­ствия
нарушения отдельных его предписаний,
доказав, что они не повлияли на соблюдение
принципов уголовного судопроизводства,
то при успешном применении таких средств
и способов уже нельзя сказать, что такое
доказа­тельство использовано для
доказывания в нарушение закона.

Так,
непредупреждение свидетеля о его праве
не давать показания против
себя и своих близких, несомненно, является
весьма серьезным на­рушением.
Однако, если будет доказано (в том числе
и объяснениями само­го
свидетеля), что это никак не повлияло
на добровольность данных им показаний,
а значит, и на сохранение равенства
сторон, суд вправе признать полученные
показания допустимыми доказательствами.
Нельзя утверждать, что
такое доказательство использовано
судом в нарушение закона, так как именно
с помощью средств и способов, предусмотренных
законом, процес­суальное
нарушение было нейтрализовано. Нарушения,
поддающиеся оп­ровержению,
следует считать устранимыми, или
опровержимыми»¹.

По
отношению к результатам ОРД устранимыми
нарушениями можно признать, например,
отсутствие постановления о проведении
оперативного эксперимента или его
утверждение ненадлежащим лицом (см.
ошибки 1 и 4 в гл. 4
настоящего издания). Если в ходе судебного
разбирательства будет установлено, что
ОРМ было проведено в целях, предусмотренных
законом и
во исполнение его задач, с соблюдением
его принципов (ст. 1,
2 и 3 ФЗ об ОРД),
при наличии достаточных оснований и
соблюдением всех условий (ст.
7 и 8), не было допущено нарушений прав и
свобод человека и гражда­нина
при осуществлении ОРД (ст. 5), то суд по
ходатайству государствен­ного
обвинителя вправе признать проведение
ОРМ законным , а получен­ные на его
основе доказательства (иные документы,
вещественные доказа­тельства,
показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе
с тем такие нарушения законодательства
об ОРД, которые про­тиворечат целям
и задачам ОРД, привели к нарушению
принципов ее осу­ществления, причинению
вреда правам и свободам граждан, — такие
на­рушения могут
повлечь безусловное признание результатов
ОРД юридиче-

¹
Комментарий к УПК РФ. Постатейный /Под
общ. ред. А.В. Смирнова. — 2-е изд. — СПб.,
2004.
—С. 217.

Разумеется,
«вправе признать», а не «должен признать».
Допустимость доказательств — предмет
спора сторон в процессе.

38

ски
ничтожными. Такого рода нарушения вряд
ли устранимы. Если речь идет
о нарушении неприкосновенности жилища
вопреки требованиям зако­на, все
полученные в результате ОРМ (обследование
помещений) сведения не
могут быть легализованы в уголовном
процессе, а должностные лица органов —
субъектов ОРД подлежат привлечению к
ответственности, пре­дусмотренной
законодательством (ч. 10 ст. 5 ФЗ об ОРД).

Не все допущенные в рамках
ОРД нарушения (даже неустранимые)
являются существенными для решения
вопроса об их использовании в до­казывании.
Следует согласиться с мнении А.В.
Смирнова, что, например, «присутствие
в зале, где происходит судебное заседание,
лиц в возрасте до 16 лет является
процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241
УПК), но несу­щественным для получения
доказательств, а потому не может
уничтожить их
допустимости»¹.
По аналогии толкования такое нарушение
законода­тельства
об ОРД, как отсутствие в уголовном деле
и (или) надзорном про­изводстве
прокурора сопроводительного документа
(п. 10 Инструкции; см.
также ошибку 14 в гл. 4 настоящего издания),
вряд ли должно с необходи­мостью
повлечь признание юридически ничтожными
всех результатов ОРД.

В качестве
интересного аргумента в пользу
допустимости доказа­тельств, полученных
в результате ОРД, но с несущественными
наруше­ниями законодательства об
ОРД, приведем позицию известного ученого
Е.А.
Доли: «…доказательства формируются не
в ходе оперативно-розыскной деятельности,
а только при осуществлении
уголовно-процессуальных дей­ствий»².
Следовательно, нарушения порядка
проведения ОРМ не всегда влекут
недопустимость использования их
результатов в процессе. Так, видео­запись
убийства, произведенная отстраненным
от работы оперативным со­трудником,
может быть приобщена к делу и может
служить доказательством. Нормы
Конституции РФ (ч. 2 ст. 50) и УПК
предусматривают прежде всего нарушения
уголовно-процессуальной, а не
оперативно-розыскной формьг.

В
постановлении Пленума Верховного Суда
РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О
применении судами норм Уголовно-процессуального
кодекса Россий­ской
Федерации» отмечается: «Если возникает
необходимость устранения иных
препятствий рассмотрения уголовного
дела, указанных в пунктах 2—5 части
1 статьи 237 УПК РФ, а также в других
случаях, когда в досудебном производстве
были допущены существенные
нарушения закона, не устра­нимые
(здесь
и далее курсив мой. — Ю.Г.)
в судебном заседании, а
устране­ние
таких нарушений не связано с восполнением
неполноты произведенного дознания
или предварительного следствия, судья
в соответствии с частью 1

Комментарий
к УПК РФ.
Постатейный
/Под общ. ред. А.В.
Смирнова — СПб.,
2004. — С. 217. ²
Доля
Е.А..
Использование
в доказывании результатов оперативно-розыскной
деятельности. —
М.,
1996.
— С. 36.

См.:
Калиновский
К.Б. К
вопросу об использовании результатов
оперативно-розыскной дея­тельности
в качестве доказательств по уголовным
делам //Актуальные проблемы борьбы с
преступностью
в современных условиях. — СПб., 1997. — С.
186—189.

39

статьи
237 УПК РФ по собственной инициативе или
по ходатайству сторо­ны…
возвращает дело прокурору для устранения
допущенных нарушений».

Верховный
Суд РФ указывает: «В тех случаях, когда
существенное на­рушение
закона, допущенное в досудебной стадии
и являющееся препятст­вием
к рассмотрению уголовного дела, выявлено
при судебном разбира­тельстве, суд,
если он не может устранить такое нарушение
самостоятель­но,
по ходатайству сторон или по своей
инициативе возвращает дело прокурору
для устранения указанного нарушения
при условии, что оно не будет
связано с восполнением неполноты
произведенного дознания или предварительного
следствия».

Этими
руководящими разъяснениями Верховный
Суд РФ фактически вновь вернулся¹
к разграничению нарушений закона на
существенные и несущественные, устранимые
и неустранимые, предусматривая
противопо­ложные
по своему значению правовые последствия
этих нарушений.

Именно
в силу вышеприведенных доводов в гл. 4
упоминается об ошиб­ках,
допускаемых практическими работниками,
при этом не используется только термин
«нарушение закона». Ошибка — понятие
криминалистиче­ское,
а не уголовно-процессуальное. Первое
несколько шире второго.

Все, что изложено в гл. 4 и
5.2 настоящего издания, можно было бы
условно
разделить²
на ошибки и нарушения закона:

1. являющиеся
   устранимыми и (или) которые могут быть
   признаны су­

   дом
   несущественными (при определенных
   фактических обстоятельст­

   вах
   дела; см. ошибки 1,4—7,
   10, 12—17 в гл. 4 настоящего издания);

2. являющиеся неустранимыми
   и (или) которые не могут быть признаны

   судом
   несущественными (при определенных
   обстоятельствах дела, это

   все
   остальные ошибки, а также ошибки 1, А—7,
   10, 12—17, если они по

   сути
   носят существенный и неустранимый
   характер).

В первом случае у
государственного обвинителя есть шанс
добиться признания полученных на основе
ОРД результатов допустимыми
доказа­тельствами.
Это вопрос процессуального спора
представителей сторон, победителем
в котором становится тот, кто более
профессионален, убеди­телен,
тот, кто лучше подготовлен к процессу.

Во втором случае «поражение»
стороны обвинения в поединке за
до­казательства
почти неизбежно или сопряжено с осознанием
заведомой не­правосудности принимаемого
судебного решения.

В первом
случае представитель стороны обвинения
обязан принять все допустимые
меры к легализации соответствующих
доказательств, использо­вать
для этого все аргументы. В случае
«поражения в процессуальном по­единке»
он может нести ответственность за
непринятие хотя бы части допус­тимых
мер, в том числе перечисленных в гл. 5.1
и 5.2 настоящего издания

¹
Достаточно вспомнить ст. 345 УПК
РСФСР «Существенное нарушение
уголовно-процессуального закона»

Вместе
с тем жесткое разграничение ошибок на
существенные и несущественные и т.д.
было бы
некорректным. Это вопрос факта, предмет
процессуального спора сторон

40

Во
втором случае представитель стороны
обвинения практически бесси­лен
и вряд ли может быть привлечен к
ответственности. Привлекать следует
тех,
кто допустил существенные и неустранимые
нарушения закона. Это опе­ративные
работники, дознаватель, следователь.
Могут быть привлечены к от­ветственности
и те, кто обязан был выявить нарушения
и добиться их устране­ния
или должен был принять своевременное
правовое решение. Это следова­тель,
дознаватель, ведомственные руководители,
надзирающий прокурор.

Соблюдение формы документов и их содержания при закреплении результатов ОРМ

ФЗ «Об ОРД» отвратителен, претензий к нему у меня лично навалом. Уже по данному поводу в 2015 году, было вынесено Постановление ЕСПЧ по делу  «Роман Захаров (Roman Zakharov) против российской федерации» (жалоба № 47143/06) в данном постановлении описано его несовершенство.

Мало кто данный закон понимает, да о вообще не хотят понимать. Менять его не собираются, правоохранителей он устраивает. Под шумок того, что данный закон обладает правовой неопределенностью, оформление документов при закреплении результатов ОРД правоохранителями вносятся как попало, но не то, что закреплено самим же законом, а точнее, Инструкцией по его исполнению.

Как правило, такие бумажки, что в них написано и как, особо никого не заботит, так пролистывают, они есть и ладно. Могут вообще не замечать самого их наличия. А зря.

Типовая форма составления документов при исполнении профильного закона, отсылает на Инструкцию утвержденную совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

Как должен оформляться тот или иной документ расписан в данной Инструкции с приложениями типовых форм.

В своё время, я в статье описывал часть механизма прекращения уголовного дела, где в ходатайстве опровергал само Постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент».

Праворуб: Отсутствие оснований для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент»….

В качестве образца опубликовал своё ходатайство в открытом доступе, с которым читатели ознакомились, мой документ вызвал интерес.

Теперь перейду к обязательным характеристикам и содержанию такого документа как рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия. Что в нем должно быть.

Само по себе, нарушение правил составления рапорта не является каким-то непреодолимом препятствием, но рассматривая дело в совокупности нарушений, может послужить той тростинкой, которая ломает хребет верблюду.

Повторяю, это лишь только один документ, в целом ворохе ненадлежаще оформленных документов. И это далеко не шедевр в общей концепции защиты.

Главное суть, каждый документ, даже незначительный, составленный правоохранителями, должен быть подвергнут исследованию адвокатом.

Пример из «живого» уголовного дела, которое в очередной раз было передано в суд, и которое должно быть прекращено за отсутствием состава преступления. Данное ходатайство еще не заявлено, ждет своего времени.

Образец ходатайства о незаконности составленного рапорта о проведении ОРМ

районный суд г. Москвы

 в защиту интересов (ордер в деле имеется).

Х О Д А Т А Й С Т В О

О незаконности содержания Рапорта о проведении оперативно-розыскного мероприятия

город Москва «___»_______________ 202__ года

В производстве …… районного суда г. Москвы находится уголовное дело по обвинению …

Защита обращает внимание на содержание рапорта о проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое грубо нарушено требованиям Закона.

В частности, нарушения Инструкции утвержденной совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»  далее, по тексту – Инструкция, при проведении ОРМ и составлении документации.

В Рапорте п.6 и приложении №1 Инструкции нет описания прилагаемых документов при ОРМ «проверочная закупка», должен быть указан источник информации.

Основание: п.16 Инструкции требует такого описания.

Рапорт не соответствует форме утвержденной Приказом Инструкции (см. Приложение1 Инструкции) которая является нормативно-правовым актом.

Данное нарушение влечет невозможность использования результатов ОРМ.

Согласно п.16 Инструкции, к документам, указанным в пункте 6 настоящей Инструкции, прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в сообщении (рапорте).

В соответствии с ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми.

При этом ст. 89 УПК РФ устанавливает запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности.

 Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 Кодекса.

На основании гл.15, ст.ст.7, 53, 75, 89 УПК РФ

 ПРОШУ:

1.Признать недопустимым доказательством вышеперечисленный документ — Рапорт, находящийся в уголовном деле (т.1 лд51) и исключить его из перечня доказательств по настоящему уголовному делу.

1. В случае отказа в удовлетворении ходатайства, указать мотивы отказа согласно ст. 7 УПК РФ.

Защитник Гурьев В.И.

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции своим кассационным определением (есть у «АГ») отменила обвинительный приговор гражданину, осужденному за сбыт психотропных веществ, и прекратила производство по делу за отсутствием состава преступления.

Адвокат АП г. Москвы Марина Радзиевская, которая осуществляла защиту с момента задержания ее доверителя, рассказала «АГ» об особенностях дела и о том, как удалось добиться оправдания.

Приговор на основе свидетельских показаний и материалов ОРМ

По версии следствия, 26 апреля 2016 г. гражданин М. незаконно сбыл своему знакомому О., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», порошковое вещество с амфетамином за 3,6 тыс. руб. В связи с этим мужчине были предъявлены обвинения в совершении преступления по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

По мнению правоохранителей, вина обвиняемого подтверждалась в том числе показаниями свидетеля О., ранее задержанного полицейскими за приобретение психотропных веществ, который утверждал о неоднократной покупке наркотиков у М. Кроме того, в уголовном деле имелись показания двух оперативников, принявших участие в ОРМ.

В ходе судебного разбирательства М. признался в употреблении наркотиков, но отрицал их сбыт. В частности, обвиняемый пояснил, что познакомился с О., когда занимался частным извозом и три раза оказывал ему услуги по перевозке. По словам подсудимого, 26 апреля 2017 г. он встретился с этим знакомым по просьбе последнего: тогда О. попросил его забрать друга со столичной заправки, что тот и сделал. После этого, как рассказал М., О. сел к нему в машину буквально для пятиминутного разговора со своим другом, а когда он вышел из автомобиля, к авто сразу же подбежали два человека в гражданской одежде. Испугавшись возможного нападения, М. уехал вместе с другом О., которого он высадил по ходу движения, где тот попросил.

Подсудимый добавил, что его задержали 30 апреля, доставили в ОМВД России по Таганскому району г. Москвы, где полицейские избивали его на протяжении двух часов. Впоследствии мужчина подал жалобу на незаконные действия правоохранителей.

После изучения материалов уголовного дела Таганский районный суд г. Москвы счел относимой, достаточной и достоверной совокупность доказательств, представленных стороной обвинения. Так, он принял во внимание показания свидетеля О., который утверждал, что договорился с обвиняемым о покупке наркотиков на 26 апреля 2017 г.

В тот день, по словам О., при первой встрече М. сказал, что у него нет наркотиков, и предложил покупателю забрать их из «закладки», но тот отказался от такого варианта и предложил привезти их. Далее, как утверждал О., обвиняемый съездил за наркотиками и передал ему пакетик с ними. После того как к машине М. подбежали два оперативника со служебными удостоверениями. Два оперативника поддержали в суде показания О.

В приговоре от 17 апреля 2017 г. (есть у «АГ») суд указал, что «не установлено никаких объективных оснований для оговора подсудимого свидетелями. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения судом не выявлено». В связи с этим суд признал М. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в значительном размере и приговорил его к 10 годам лишения свободы в колонии строго режима.

11 июля 2017 г. Судебная коллегия по уголовным делам Мосгорсуда оставила приговор в силе. В апелляционном определении (есть у редакции) указано, что вина подсудимого в инкриминируемом ему деянии подтверждается показаниями О. и двух оперативников, а также письменными материалами уголовного дела и вещественными доказательствами. Как пояснила апелляция, показания свидетелей согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе результатами химической экспертизы.

Апелляционный суд отверг доводы апелляционных жалоб защиты подсудимого о том, что в ходе ОРМ не была зафиксирована передача денег между О. и М. под предлогом того, что последний скрылся с места преступления. Он также зафиксировал отсутствие фактов применения противоправных действий в отношении подсудимого.

«Вопреки доводам защиты суд в основу обвинения также обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованиями закона и свидетельствующих о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний», – отмечалось в апелляционном определении.

Адвокат настаивала на необоснованности проведения ОРМ

В кассационной жалобе (есть у «АГ») Марина Радзиевская просила отменить обвинительный приговор в связи с нарушением ст. 75 УПК РФ, согласно которой недопустимы доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. По мнению защитника, вина ее доверителя в инкриминируемом преступлении стороной обвинения не была доказана, так как последний не совершал незаконный сбыт психотропных веществ, тем более в значительном размере.

В частности, адвокат указала, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ее ходатайства об ознакомлении со всеми материалами уголовного дела в отношении О. на основании того, что адвокат не является участником процесса уголовного дела в отношении вышеуказанного свидетеля. Более того, как пояснила защитник, суд не мог исследовать документы, касающиеся даты возбуждения такого уголовного дела и даты совершения преступления, так как он их не запрашивал. Кроме того, суд не допросил главного свидетеля обвинения, несмотря на подачу неоднократных ходатайств о его вызове и допросе со стороны защиты.

«Суд не указал в приговоре доводы и показания подсудимого М. в полном объеме, не проверил их, однако доводы и показания заинтересованных свидетелей положил в основу приговора, хотя они противоречивы, не соответствуют показаниям, данным в период следствия, а также в ходе судебного заседания по уголовному делу <…> Суд в приговоре не привел доводы защиты, свидетелей защиты К. и Н., не проверил и не дал им надлежащую оценку», – отмечено в кассационной жалобе.

Адвокат также отметила, что в приговоре суд первой инстанции сослался на показания О. и двух сотрудников ОВД об обстоятельствах проверочной закупки, а также на материалы ОРМ. «Между тем Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 своего Постановления от 15 июня 2006 г. № 14 о судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами разъяснил, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния», – отмечено в жалобе.

Марина Радзиевская пояснила, что основанием для проведения в отношении ее подзащитного ОРМ «Проверочная закупка» послужил рапорт оперуполномоченного, в котором не сообщалось, что О. приобрел обнаруженный у него амфетамин у М. По мнению защитника, в материалах ОРД отсутствовали сведения о том, что ее доверитель занимается сбытом наркотиков или готовится к нему. «Таким образом, данные, позволяющие утверждать, что М. готовился совершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, и совершил бы его без вмешательства сотрудников полиции, отсутствуют как в приговоре, так и в материалах уголовного дела», – подчеркнула она.

Адвокат добавила, что версия обвинения о том, что договоренность о купле-продаже психотропного вещества была достигнута в ходе переговоров и переписки между М. и О. 26 апреля 2016 г., документально не подтвердилась. «О том, что О. просил М. продать ему амфетамин, следствию и суду известно только со слов О. Передача денежных средств О. М. зафиксирована не была, – указано в кассационной жалобе. – Не было проделано ни одно из криминалистических исследований, подлежащих выполнению при расследовании особо тяжких преступлений. Не проводилась дактилоскопическая экспертиза отпечатков пальцев, оставленных на полиэтиленовом пакетике с амфетамином; с пакетика не отбирался клеточный эпителий или иные биоматериалы, что позволило бы в дальнейшем идентифицировать лицо, передавшее пакетик, путем проведения генетико-молекулярного исследования».

Таким образом, защитник резюмировала, что ОРМ «Проверочная закупка» психотропного вещества у ее доверителя было проведено при отсутствии законных оснований. В ходе такого мероприятия, подчеркнула она, доказательства сбыта амфетамина не были собраны ни в части фиксации передачи денежных средств от покупателя продавцу, ни в части фиксации передачи запрещенного вещества между вышеуказанными лицами.

Кассация согласилась с доводами защиты

Кассационная жалоба рассматривалась Судебной коллегией по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции, которая выявила основания для оправдания подсудимого.

Со ссылкой на положения Закона об ОРД кассация напомнила, что проверочная закупка предусмотрена как один из видов ОРМ, проводимых при оперативно-розыскной деятельности. Результаты такого мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с законом и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступления.

«Однако, признавая М. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ 26 апреля 2016 г., суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что М. занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему», – отмечено в кассационном определении.

Кассационный суд пояснил, что учтенные в обвинительном приговоре показания свидетеля О. не могут свидетельствовать о признаках преступления, так как из них следует, что последний, действуя по инструкции правоохранителей, неоднократно звонил и писал М., уговаривая его привезти и продать ему амфетамин. «Именно по просьбе оперативных сотрудников он согласился обратиться к М. При этом каких-либо сведений о том, что М., имея при себе психотропное вещество, намеревался его сбыть О. или какому-либо иному лицу, в материалах дела не содержится, – отмечено в определении кассации. – Более того, из показания О. усматривается, что, согласившись встретиться с ним, М. тем не менее не привез с собой амфетамин, сообщив, что у него не имеется психотропных веществ, и предложил свидетелю самому приобрести психотропное вещество».

Как пояснила кассация, показания О. о том, что он сам, по просьбе сотрудников полиции, будучи задержанным за незаконное хранение наркотиков, позвонил М. и стал уговаривать его продать ему амфетамин, не были оценены нижестоящим судом. При этом третья инстанция отвергла показания полицейских о том, что у них имелась информация о незаконном обороте наркотиков М., которые были производными от показаний О. Кассационный суд также указал на отсутствие в обвинительном приговоре сведений о том, что подсудимый ранее совершал аналогичные преступления в отношении других лиц.

«<…> По настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления О. у сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы имелись основания подозревать М. в распространении наркотических средств. Сам по себе рапорт оперуполномоченного ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г. Москвы о наличии информации о том, что лицо по имени М. занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками О.», – отметила кассация.

Таким образом, кассационный суд отменил обвинительный приговор и апелляционное определение и прекратил производство по уголовному делу в отношении М. за отсутствием состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

Защитник прокомментировала кассационное определение

В комментарии «АГ» адвокат Марина Радзиевская сообщила, что на протяжении судебного следствия защитником и подсудимым подавались ходатайства о проверке его показаний на полиграфе, а в уголовном деле не было ни одного прямого доказательства вины последнего в преступлении.

По ее словам, выводы первых двух инстанций о виновности в совершении незаконного сбыта психотропных веществ были основаны на предположениях, противоречивых доказательствах и показаниях наркозависимого свидетеля О. «Этот мужчина был задержан в тот же день, что и М., он находился сутки в ОМВД по Таганскому району, а позже был осужден к обязательным работам за хранение наркотиков. Судом первой и апелляционной инстанций не исследовались и не были оценены доводы защиты о непричастности моего доверителя к преступлению», – пояснила она.

«В уголовном деле также не было доказательств наличия у М. наркотических веществ, денежных средств, выделенных на контрольную закупку, не было видео- либо аудиофиксации событий преступления. Кроме того, отсутствовали доказательства того, что подсудимый занимался сбытом наркотиков и совершил бы вменяемое ему преступление без привлечения оперативными сотрудниками О. Из требований ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции», – рассказала защитник.

По мнению адвоката, хотя ранее суды руководствовались так называемым принципом «нет оснований не доверять показаниям сотрудников полиции», с реформированием судебной системы надежда на тенденцию роста оправдательных приговоров будет увеличиваться. «Остается радоваться, что в новых реалиях при ином порядке распределения дел в судах появилась возможность укрепить объективность, самостоятельность и независимость судей. На судебных заседаниях ведется обязательная аудиозапись, что поначалу, конечно, нервирует участников процесса, но со временем станет привычной нормой, это устранит разногласия по поводу исследуемых доказательств, ошибки в протоколах. Все это дисциплинирует не только адвокатов и прокуроров, но и судей. Рассматриваемый приговор вернул веру в справедливость многим людям, и в первую очередь – семье осужденного, которая верила в то, что законность восторжествует», – отметила Марина Радзиевская. Она добавила, что защите предстоит большая работа по обжалованию другого приговора, которым М. был осужден по другой статье УК при тех же обстоятельствах.

По словам Марины Радзиевской, работники Таганского районного суда не скрывают своего раздражения решением Второго кассационного суда общей юрисдикции. «Хочется поблагодарить тех, кто начал и внедряет судебную реформу в жизнь, и пожелать успехов в решении приоритетных задач судебной системы, которая должна привести к укреплению законности и правопорядка», – сказала адвокат.

Эксперты «АГ» оценили выводы кассации

Адвокат АП Владимирской области Максим Никонов отметил, что в рассматриваемом деле Второй кассационный суд продемонстрировал подход к оценке законности ОРД, на применение которого ЕСПЧ давно ориентирует национальные суды: проверочная закупка должна быть, во-первых, итогом длительной оперативной разработки, а во-вторых, проводиться в пассивной форме. «Увы, судам первой инстанции часто не хватает достаточного внимания к этим обстоятельствам и принципиального реагирования на них», – подчеркнул он.

Эксперт особо отметил работу защитника, которой удалось в ходе допроса в суде все-таки вытащить из «закупщика» информацию о его зависимости от сотрудников полиции, получении от них инструкций, неоднократных уговорах продать ему наркотики. «К сожалению, это получается сделать не всегда: часто “закупщики” отвечают невнятно и схематично, да еще подчас и при попустительстве председательствующего, снимающего неудобные вопросы и довольствующегося обтекаемыми ответами на конкретные вопросы. Поэтому следующий шаг, который очень бы хотелось увидеть в развитии кассационной практики, – это признание основанием для отмены приговора ситуации, когда уход свидетелей (в том числе “закупщиков”) из-под вопросов остается без надлежащего реагирования председательствующего», – резюмировал Максим Никонов.

Адвокат КА «Лапинский и партнеры» Константин Кузьминых полагает, что в данном случае имели место типовые для возбуждаемых по результатам «проверочной закупки» уголовных дел нарушения требований ст. 7 и 8 Закона об ОРД – отсутствие конкретных (кроме пояснений «закупщика») сведений о причастности лица к сбыту наркотиков. Кроме того, по его словам, была нарушена и ст. 5 этого Закона о запрете полицейской провокации, когда «закупщик» под непосредственным руководством правоохранителей уговаривает «запланированное» к задержанию лицо, чтобы оно продало ему наркотики.

«Правильное решение этих вопросов уже много лет как обозначено в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 о судебной практике по делам о наркотиках. Реализация этого разъяснения периодически возникает в судебных актах Верховного Суда по конкретным жалобам на протяжении последних 10 лет. Общеизвестное постановление ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против России» тоже не является секретом для судов общей юрисдикции. Комментируемое кассационное определение также является одним из немногих, к сожалению, судебных решений, где суд дал правильную и объективную оценку “проверочной закупке” в рамках положений Закона об ОРД, а также оценил проведенное полицией ОРМ и с позиции ЕСПЧ», – отметил эксперт.

В то же время Константин Кузьминых подчеркнул, что на практике суды по-прежнему применяют в аналогичных делах иной подход, признавая достаточным для осуждения лица за сбыт наркотиков то, что оно согласилось на их продажу действующему под контролем полиции «закупщику». «Зачастую не оспариваемый сторонами в таких делах факт, что полиция о привлеченном лице до момента закупки вообще ничего не знала (что уж здесь говорить о наличии информации о его деятельности), суды оставляют без внимания. Считаю, что это лишь один из частных случаев действующей в РФ необоснованно репрессивной государственной наркополитики, без существенного пересмотра которой ни данное кассационное определение, ни ранее выносившиеся существенного влияния на общую практику по делам о сбыте наркотиков оказать не смогут», – убежден адвокат.

По его словам, на практике полноценная реализация судебных проверок соблюдения правоохранительными органами Закона об ОРД закономерно привела бы к весьма существенному снижению федеральных показателей о числе привлеченных и осужденных за сбыт наркотиков лиц, так как полиция в данной сфере умеет работать только так, чтобы через зависимое от нее лицо выявлять ранее неизвестных полиции лиц на единственном факте сбыта наркотика «закупщику». «Только таким путем полицейские могут получать достаточные показатели эффективности своей работы по линии противодействия сбыту наркотиков, последняя же (количество выявленных лиц) оценивается не так, как эффективность работы по делам об убийствах, а на фоне массовости применения антинаркотических статей УК РФ», – отметил адвокат.

Эксперт пояснил, что по аналогичным делам на практике обычно существует два «эшелона защиты». «Среди них доводы о нарушении ст. 5, 7 и 8 Закона об ОРД и о том, что действия подзащитного являлись пособничеством «закупщику» в приобретении им наркотиков. По последнему также имеется положительная практика решений ВС РФ, но на уровне судов первой инстанции она тоже весьма ограниченно эффективна, хотя по весьма многим делам объективно устанавливаемая в судах ситуация состоит именно в том, что “закупщик” обратился к своему знакомому с настоятельной просьбой добыть ему наркотик, и этот знакомый затем покупает этот наркотик, а не берет его из каких-то своих запасов. Но суды первой и апелляционной инстанций подобные доводы защиты, даже если та предоставляет судам решения ВС РФ по аналогичным ситуациям, часто просто игнорируют, вынося обвинительные приговоры именно за сбыт наркотика», – пояснил Константин Кузьминых.

В статье авторы пытаются проанализировать результаты изучения уголовных дел о взяточничестве, литературных и информационных источников и выявить наиболее типичные ошибки при проведении оперативных экспериментов.

Ключевые слова:



взяточничество, оперативный эксперимент, типичные ошибки.

В современной России продолжается рост преступлений в сфере экономики. При этом степень раскрываемости указанного вида противоправных деяний продолжает оставаться невысокой. Одной из причин сложившегося положения является низкое качество проведения оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, криминальный мир демонстрирует тенденцию к сплочению, такие вызовы диктуют необходимость грамотного сотрудничества профессионалов в области следствия и сыска. Большинство преступлений вышеназванной категории тщательно планируются, готовятся длительное время, соответственно они неизбежно оставляют следы на предметах и в сознании людей. Задача заключается в том, чтобы их выявить, зафиксировать и придать им доказательственное значение.

Изучение уголовных дел по преступлениям в сфере экономики свидетельствует, что самым распространенным мероприятием при их проведении является оперативный эксперимент. Последний нередко служит основанием к возбуждению уголовного дела, в том числе, по делам о взяточничестве. Проведенный анализ следственной практики, включая региональную, обращение к статистическим данным, показывают, что проведение оперативного эксперимента сопровождается целым рядом нарушений. Нам показалось интересным разобраться в причинах сложившейся ситуации, напрямую влияющей на раскрытие и расследование экономических преступлений.

Нарушение первое связано с тем, что постановление о проведении оперативного эксперимента выносится и подписывается лицом, которое не обладает для этого надлежащими полномочиями. Утверждение соответствующего процессуального документа находится в компетенции руководителя структурного подразделения ОРД, соответственно вместо него это не вправе сделать ни его заместитель, ни тем более рядовой оперативник.

Данная ошибка весьма распространена и имеет несколько вариантов, объединяет их то, что нарушения допускаются в составлении документации, сопровождающей это розыскное мероприятие. В частности, в ходе эксперимента составляются разного рода акты и справки. Зачастую их подписывают участковые, сотрудники охраны. Однако эти лица не обладают соответствующими полномочиями, они не относятся к числу субъектов, имеющих право заниматься ОРД (перечень таковых носит исчерпывающий характер и приведен в тексте закона). Очевидно, что участковый может быть приглашен для участия в подобной акции, но статусом и компетенцией оперативника он не обладает, а решает при этом другие задачи в рамках своих служебных обязанностей. Такие нарушения относятся к существенным. Как показывает практика, они могут привести к тому, что обвинение окажется не в состоянии отстоять свой тезис.

Следующая ошибка связана с тем, что в постановлении не приводятся основания, по которым принято решение о проведении оперативного эксперимента. Здесь также возможны варианты. Наиболее часто в тексте постановления приводится фраза-штамп, что некое лицо требовало деньги у другого. Подобное предложение не несет никакой правовой нагрузки, его нельзя соотнести с составами преступлений, содержащимися в уголовном законе. Более того, такое требование может носить и вполне правомерный характер, если оно связано с желанием вернуть ранее данный взаймы денежные средства. Ситуация тогда не выходит за рамки гражданско-правового спора. Очевидно, что в описательной части подобного постановления надо четко обозначить признаки конкретного противоправного деяния.

Второй типичный недочет, когда в суд в качестве свидетеля вызывается оперативник, который не может четко ответить на вопрос о том, из каких источников, когда, при каких обстоятельствах, он получил сведения, послужившие основанием для проведения ОРМ. Обычно, сотрудник полиции начинает ссылаться на служебную тайну, на данные учета, на необходимость сохранения негласных сведений об агентуре, а иногда, как показало приведенное в предыдущем параграфе уголовное дело на наличие признаков государственной тайны. Такой подход позволяет стороне защиты с полным основанием говорить о том, что решение о проведении эксперимента было принято в отсутствие достаточных для этого оснований, произвольно, а, значит, с нарушением прав и интересов конкретного фигуранта.

Во избежание подобных нарушений в правоприменительной практике предлагается обязать оперативников подробно описывать в составляемых ими документах основания проведения ОРМ. Целесообразно, чтобы ими был составлен предварительный рапорт, в котором при всех прочих подлежит обозначению основание проведения эксперимента. Кроме того, соответствующие данные приводятся в постановлении о предоставлении полученных результатов ОРД. Выходом из ситуации мог бы стать допрос следователем в досудебных процедурах оперативных работников [1], с постановкой им вопроса о том, какими основаниями они руководствовались, принимая решение о проведении данного ОРМ. У рядовых сотрудников, которых допрашивать следует в статусе свидетелей, необходимо выяснить: была ли в их распоряжении оперативная информация о том, что объект системно принимает незаконное вознаграждение [2].

Третья ошибка относится к путанице в категории преступления, поскольку по делам небольшой тяжести проводить оперативный эксперимент нельзя. Вместе с тем данное мероприятие требует серьезной подготовки, внимания к ходу проведения, тщательной фиксации, что свидетельствует о его трудоемкости и процессуальной значимости. Очевидно, что по несложным делам, не представляющим серьезной опасности его проведение нецелесообразно. В этом смысле нужно детально анализировать обращение заявителя.

Следующий случай связан с ситуацией, когда эксперимент проводится в отсутствие постановления [3]. Данный документ требуется по прямому указанию закона, причем утверждается он конкретным руководителем розыскного подразделения. Называет процессуальный акт «Постановление о проведении оперативного эксперимента». Он подлежит обязательному помещению в учетное дело (при этом прилагается сопроводительное письмо, с обозначением указания, где он находится), а в случае последующего возбуждения в уголовное.

Достаточно спорным является вопрос о необходимости присутствия понятых при проведении соответствующего мероприятия. В зависимости от ответа на него можно говорить о наличии либо отсутствии следующей ошибки. Анализ документального оформления ОРД показывает, что при проведении оперативного эксперимента выделяется несколько этапов, к участию в которых привлекаются понятые [4]. Вместе с тем нормативно их присутствие при непосредственном проведении эксперимента не требуется [5]. Между тем даже привлекая понятых, оперативники допускают определенные нарушения. Так, они не объясняют им смысл участия в конкретном ОРМ, зато начинают перечислять права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, заставляя за это расписаться в акте. Между тем подобное требование в законодательстве об ОРД отсутствует, а соответствующее мероприятие не относится к числу следственных действий, поэтому на него данное процессуальное правило не распространяется [6].

Дальше начинают возникать дополнительные проблемы, связанные с тем, что понятые не являются по вызовам дознавателя и следователя. Обеспечивать дачу ими показания достаточно сложно. Но даже в этом случае, они часто их меняют, причина, в основном, заключается в том, что со временем содержание первичных ими просто забывается и включается механизм замещения информации.

Нередко выявляется, что эти лица были изначально заинтересованными, что исключало возможность их участия в принципе, но они скрыли эти обстоятельства от оперативников и поэтому были привлечены. Ни при каких условиях нельзя приглашать в качестве понятых приятелей, родственников лиц, в отношении которых планируется ОРС, а также знакомых сотрудников ОРД, а также студентов, стажеров, внештатных и вольнонаемных работников соответствующих подразделений. Желание усилить доказательственное значение эксперимента за счет привлечения понятых, как дополнительного средства фиксации полученных данных, может превратиться в противоположность, поскольку результаты могут перейти в разряд недопустимых из-за нарушений, связанных с участием этих лиц. Однако не будем отрицать, что есть случаи, когда их участие, напротив, помогает спасти доказательственную ценность эксперимента, когда суд допрашивает их относительно значимых для разрешения дела обстоятельств.

В теории ОРД рекомендуется, что если в соответствующих мероприятиях принимают участия лица со стороны, то не целесообразно называть их понятыми, во избежание путаницы с процессуальным контентом и следственными действиями. Более правильно называть их представителями общественности или незаинтересованными лицами [7]. Однозначно не требуется разъяснять им процессуальные права и обязанности, предупреждать об ответственности, со ссылкой на нормы закона, регламентирующего порядок проведения следственных действий.

По поводу подбора таких фигурантов нужно руководствовать критерием тщательности. Безусловно, это должны быть законопослушные граждане, ранее не судимые. При этом им необходимо разъяснить важность их явки по вызовам, особенно в суд, поскольку их показания могут носить исключительно значимый характер. Персональные данные этих лиц подлежат максимальному засекречиванию. Данное обстоятельство важно с точки зрения их защиты от возможного воздействия, если заинтересованные лица попытаются повлиять на их показания с целью изменения таковых в их пользу. В ходе расследования и судебного разбирательства необходимо установить, что эти лица действительно присутствовали при проведении оперативного эксперимента и видели конкретные факты, имеющие правовое значение (изъятие денежные средств, с пометками). Если имеются противоречия в их показаниях, которые они давали в разное время, то требуется таковые устранить, чтобы не было сомнений в их правдивости.

Шестая ошибка связана с тем, что под видом оперативного эксперимента проводится другое розыскное мероприятие, которое по-разному именуют. Например, в изученных уголовных делах нам встретилась формулировка «ОРМ по изобличению признаков вымогательства взятки». Однако подобных мероприятий законодательство о розыскной деятельности не знает, там указан именно оперативный эксперимент, поэтому подобные подмены неприемлемы.

Седьмая ошибка вытекает из смешения разного рода процедур. На практике это выглядит следующим образом. Вначале проводится оперативный эксперимент, в ходе которого устанавливается факт получения взятки, а затем составляет протокол административного правонарушения, где отражается факт изъятия у фигуранта денежных средств. Подобная «интеграция» недопустима, поскольку административный проступок никак не связан с оперативно-розыскной деятельностью. Вполне обоснованно после эксперимента провести задержание, досмотр, изъятие вещей, документов, но не надо происходящее сводить к административным процедурам. Это разные виды деятельности, иной порядок ответственности, свои специальные требования и критерии.

Восьмое нарушение определено проведением незаконных досмотра и изъятия каких-то объектов, если при этом ссылаются на законодательство об ОРД или административные нормы, поскольку в указанных актах подобные основания не приведены. Досмотр не относится к числу ОРМ, хотя на практике весьма распространен. Такого рода процедура, в отношении конкретного лица, вещей, автомобиля, помещений, производственных площадок, документов, считается обеспечительной мерой в рамках административного производства, порядок ее проведения регламентируется КоАП РФ и не следует все это переносить на ОРД. В компетенцию сотрудников полиции входят такого рода полномочия, однако не каждый сотрудник этого ведомства является оперативником, поэтому сам этот статус вовсе не свидетельствует о проведении ОРМ.

К числу значимых ошибок относится провокация взятки. Подобные действия уголовно-наказуемы и квалифицируются статье 304 УК РФ. Помимо этого, в таких случаях можно усмотреть подстрекательство в совершении иных преступлений. Дело в том, что инициатором передачи незаконного вознаграждения должен выступать именно взяткополучатель, а не взяткодатель (пошедший на сотрудничество), умаляющий его взять деньги. В этом смысле показать реальность происходящего помогают аудио и видео записи, где отражается фактически имевшее место событие. Настойчивость фигуранта, согласившегося участвовать в эксперименте, может быть истолкована, как подстрекательское действие. Кроме того, ведется стенограмма разговора участников ОРМ, ее по окончании акции надо сравнить с записью. Понятно, что между ними не должно быть никаких разночтений.

Десятая ошибка вытекает из нарушений особого порядка, речь идет о соблюдении права на неприкосновенность жилища, соответственно для проведения на такой площадке оперативного эксперимента обязательным является получение судебного решения. Сейчас много говорится о том, что такое санкционирование невозможно получить быстро, а именно временной показатель часто обеспечивает эффективность ОРМ. В этой связи достаточно артикулировано в последнее время высказываются предложения о введении в нашей стране должности следственного судьи, у которого будут весьма обширные полномочия на досудебных стадиях процесса, в том числе, и соответствующее санкционирование [8].

Есть нарушение, связанное с тем, что не обеспечены гарантии неприкосновенности (например, депутатской, адвокатской). На практике по делам о взяточничестве нарушаются права лиц, имеющих статус адвокатов, осуществляющих защиту по делам о взяточничестве. Недопустимо понуждать их к даче показаний относительно сведений, которые стали им известны при оказании юридической помощи своему подзащитному, поскольку они составляют предмет адвокатской тайны. Не имеет никакого значения: известно ли было оперативникам о наличии у фигуранта соответствующего статуса.

Изучая уголовные дела, мы обратили внимание на то, что, выступая в прениях, адвокаты-защитники любые нарушения считают существенными, требуя на этом основании исключить результаты оперативного эксперимента из круга доказательств. Аналогичную позицию они занимают при написании письменных ходатайств, где ссылаются на недопустимость конкретного ОРМ.

Оптимально, чтобы допущенные нарушения представители стороны обвинения увидели как можно раньше, лучше, если раньше, чем в деле начнет участвовать адвокат-защитник. В этом случае у них будет время на устранение недостатков. Иногда эти нарушения выявляются только в стадии судебного разбирательства. Здесь важна позиция государственного обвинителя, в задачу которого входит аргументировано убедить суд в законности представленных материалов оперативного эксперимента.

Завершая сказанное, отметим, что результат соответствующей акции не всегда приводит к изъятию предмета взятки. Ограничения данной деятельности не позволяют проводить досмотр объектов и лиц-участников. Соответствующие нормативные пробелы в некоторых случаях позволяют виновным во взяточничестве субъектам избежать ответственности.

Литература:

1. Карачёва А. С., Глухов Н. А. Тактические ошибки следователя при раскрытии преступлений // Научное сообщество студентов: Междисциплинарные исследования: сб. ст. по мат. LXIX междунар. студ. науч.-практ. конф. № 10 (69). URL: https://sibac.info/archive/meghdis/10(69).pdf (дата обращения: 02.10.2021)
2. Щигорец Л. А. Некоторые аспекты взаимодействия следователя с оперативно-розыскными органами // Молодой ученый. — 2019. — № 49. — С. 453–455.
3. Князев М. В. Проблемы, возникающие при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении этнических преступных групп // Молодой ученый. — 2018. — № 2. — С. 178–181.
4. Митрясова А. С. К вопросу о проблемах участия понятых в уголовном судопроизводстве РФ // Молодой ученый. — 2018. — № 18. — С. 250–253.
5. Черипко Д. П. К вопросу о целесообразности участия понятых в подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. — 2013. — № 1 (12). — С. 129–132.
6. Глущенко А. П. Условия участия общественности на досудебных стадиях уголовного судопроизводства (на примере института понятых) // Вестник АГУ. — 2015. — 2 (158). — С. 251–256.
7. Глущенко А. П. Указ. соч. — С. 251–256.
8. Милова И. Е. Следственный судья: возрождение института // Вестник Волжского университета им. В. Н. Татищева. — 2016. — Том 1. — № 2. — С. 196–202.

_МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «СИМВОЛ НАУКИ» № 12/2017 ISSN 2410-700Х_

— содержат ли результаты оперативно-розыскной деятельности данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. 73-89 УПК РФ).

Важность данной стадии, предваряющей уголовное судопроизводство, трудно переоценить. От того насколько быстро и качественно следователь, дознаватель проверит и оценит поступившие результаты оперативно-розыскной деятельности, зависит соблюдение законности и обоснованности при принятии таких важных процессуальных решений, существенно ограничивающих права человека, как возбуждение уголовного дела, подозрение и обвинение лица в совершении преступления, избрания меры пресечения. Да и в целом качественно и законно проведенные оперативно-розыскные мероприятия, а в последующем вовлеченные в процесс доказывания их результаты, являются залогом успешного расследования преступлений, особенно коррупционной направленности, в сфере незаконного оборота наркотиков, мошенничества.

© Валитова Ф.Ф., 2017

УДК 4414

Валитова Фарида Фаритовна

магистр 3 курса юр. фак-та, Набережночелнинского института К(П)ФУ

ТИПИЧНЫЕ ОШИБКИ ПРИ ИСПОЛЬЗОВАНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Аннотация

Тема статьи посвящена типичным ошибкам при использовании результатов оперативно-розыскной

деятельности в уголовном судопроизводстве.

Ключевые слова

Оперативно-розыскная деятельность. Результаты оперативно-розыскной деятельности. Доказательства.

Актуальность использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности при производстве предварительного расследования с каждым годом растет, поскольку все чаще при совершении преступлений используются новейшие достижения в сфере передачи информации. Однако использование результатов оперативно-розыскной деятельности зачастую сопряжено с ошибками как при производстве оперативно-розыскных мероприятий, так и в ходе вовлечения их результатов в процесс доказывания по уголовному делу, в связи с чем увеличивается число фактов исключения судами доказательств, полученных в результате уголовно-процессуального исследования материалов оперативно-розыскной деятельности. Особенно часто это происходит по уголовным делам, возбуждение которых предваряется проведением оперативно-розыскных мероприятий и результаты которых играют определяющую роль в процессе доказывания. Это в первую очередь должностные и коррупционные преступления, преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, мошенничество.

Статьей 89 УПК РФ регламентировано, что результаты оперативно-розыскной деятельности запрещены к использованию в доказывании, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, содержащимся в других его нормах. Для получения такого статуса они должны быть введены в уголовный процесс с соблюдением жестко установленной процедуры, урегулированной как уголовно-процессуальным законом, так и межведомственными нормативными правовыми документами.

_МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «СИМВОЛ НАУКИ» № 12/2017 ISSN 2410-700Х_

Анализируя сложившуюся правоприменительную практику при рассмотрении уголовных дел, в которых использовались результаты оперативно-розыскной деятельности, Генеральной прокуратурой России выявлены наиболее типичные ошибки, допускаемые при проведении оперативно-розыскных мероприятий, такие как:

— оформление документов оперативно-розыскной деятельности ненадлежащим лицом;

— отсутствие оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий;

— неверное отражение в документах оперативно-розыскной деятельности статуса участвующих в нем

лиц;

— неверное название проводимого оперативно-розыскного мероприятия;

— незаконный досмотр лица;

— провокация преступления;

— нарушение условий проведения оперативно-розыскных мероприятий;

— отсутствие постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности;

— не предоставление всех необходимых документов, в которых зафиксированы результаты оперативно-розыскной деятельности;

— ненадлежащее оформление изъятых документов;

— отсутствие в постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности перечня представляемых документов.

Наиболее распространёнными нарушениями, повлекшими негативные последствия, явились:

а) несоблюдение требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»;

б) технические ошибки в документах оперативно-розыскной деятельности;

в) несоблюдение требований Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд;

г) провокация преступления правоохранительными органами;

д) проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении неопределенного круга лиц;

е) несоблюдение требований УПК РФ;

ж) проведение оперативно-розыскных мероприятий без соответствующей санкции;

з) несоблюдение в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий прав и свобод человека.

Вышеперечисленные нарушения, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, можно

разделить на две группы.

1) нарушения, которые возможно выявить уже на первоначальном этапе представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, и в ряде случаев устранить в рабочем порядке.

2) нарушения, допускаемые в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, выявить которые на первоначальном этане представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю затруднительно или невозможно. Наличие их устанавливается лишь в ходе проведения конкретных следственных действий. Например, факты провокации взяток, фальсификации материалов оперативно-розыскной деятельности.

Следственным органам необходимо тщательно проверять результаты оперативно-розыскной деятельности и оценивать законность их проведения с целью исключения негативных последствий от принятых процессуальных решений, опирающихся на результаты оперативно-розыскной деятельности.

Правоприменительная практика свидетельствует о том, что значительное количество ошибок, нарушений закона, допускаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, отражаются в оперативно-служебных документах, представляемых следователю. Эти документы после их передачи содержатся в материалах уголовного дела, носят открытый характер, в связи с чем допущенные в них ошибки могут быть использованы стороной защиты с целью признания недопустимыми соответствующих доказательств, сформированных с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности.

© Валитова Ф.Ф., 2017

_МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «СИМВОЛ НАУКИ» № 12/2017 ISSN 2410-700Х_

УДК 34

Егоров Б.Д.

Студент, 2 курс, факультет «Юридический» Пермский государственный национальный исследовательский университет

Россия, г. Пермь

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЯТИЯ РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

В СОСТАВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Аннотация

Статья посвящена юридической оценке воссоединения Крыма с Россией с точки зрения конституционно-правового регулирования территории Российской Федерации, в системе с общепризнанными нормами и принципами международного права, а также практики их применения при возникновении спорных ситуаций.

Ключевые слова

территория Российской Федерации, принятие в Российскую Федерацию нового субъекта, право на самоопределение, демократия, референдум, сецессия, аннексия.

Annotation

Article is devoted to legal assessment of reunion of the Crimea with Russia from the point of view of constitutional and legal regulation of the territory of the Russian Federation, in system with the universally recognized norms and the principles of international law and also practice of their application at emergence of disputable situations.

Key words

the territory of the Russian Federation, acceptance to the Russian Federation the new subject, the right for self-determination, democracy, a referendum, secession, annexation.

С момента принятия в состав Российской Федерации Республики Крым прошло более трех лет, вместе с тем, вопросы о правомерности данных исторических событий, особенно со стороны ведущих мировых держав, остались все те же: аннексия или правомерное воссоединение.

Множество авторов, исследуя правомерность поименованных событий, дают юридическую оценку самого факта передачи Крымской области из состава РСФСР в УССР, последующего вхождения полуострова в состав Украины при распаде СССР и образовании на его территории независимых государств, использования на территории Украины Вооруженных Сил Российской Федерации, сецессии Автономной республики Крым и города с особым статусом Севастополя из состава Украины, с точки зрения законодательства Украины, норм и принципов международного права, а также международной практики разрешения подобных ситуаций.

На наш взгляд, интерес представляет также юридический анализ произошедших событий, в том числе и с точки зрения государственного права Российской Федерации, действующего в системе с общепризнанными нормами и принципами международного права.

Закрепляя основы правового регулирования территории Российской Федерации, положения ч. 1 ст. 1, ст. 2, ч. 3 ст. 5, ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, определяют Россию демократическим, федеративным и правовым государством, высшей ценностью для которого являются человек, его права и свободы. В качестве основ федеративного устройства и правового регулирования, названные положения Конституции Российской Федерации провозглашают принципы территориальной целостности, равноправия и самоопределения народов, принцип признания составной частью правовой системы России общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации.

Провозглашение России демократическим государством, высшей ценностью для которого является

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах РФ при проведении ОРМ. 

Ошибка 1

Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора. 

Ошибка 2

В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае — преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.

Ошибка 3

К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» — на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие «понятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют.

Ошибка 4

В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка 5

Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.

Ошибка 6

При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у «покупателя»  составляются; «акт досмотра», «протокол изъятия» и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона «О милиции»;1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.

Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц «… в порядке, установленном федеральным законом».

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД — право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

Ошибка 7

В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация. Часто только в суде «всплывает» информация о том, что «покупатель» говорил наркоторговцу примерно так: «Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!» Наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс — наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком.

Ошибка 8

В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче…», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности…» и т. п.

Согласно п.п. 10 и 17 Инструкции это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела.

Ошибка 9

Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа или его заместителем, уполномоченным начальником подразделения, осуществляющего ОРД.  Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 10

К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа — субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции.

Ошибка 11

Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

Ошибка 12

В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.; Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении.

Источник

В данной статье приведен лишь небольшой список так называемых «ошибок», а точнее сказать нарушений принципа законности в деятельности сотрудников, уполномоченных законом осуществлять оперативно розыскную деятельность. Вместе с тем, эти «ошибки» приводят, с одной стороны, к нарушению прав и свобод граждан, с другой – к тому, что могут способствовать вынесению оправдательных приговоров лицам, вину которых не удалось доказать в связи с ущербностью доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности.

Автор: Сидоров А.С.

Анализ следственной практики дает возможность определить основные ошибки, встречающиеся при оформлении и использовании результатов оперативно-розыскной деятельности.

Одной из таких ошибок является отсутствие в документах, оформленных по результатам оперативно-розыскной деятельности и направляемых в следственные органы, постановления о проведении оперативно розыскных мероприятий (далее – ОРМ). Вместе с тем, ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД)[1] условием проведения проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободный оборот которых запрещен или ограничен, оперативный эксперимент и оперативное внедрение определяет наличие постановления о проведении данных ОРМ, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД).

Нередко в представляемых следователям, дознавателям результатах оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) встречаются названия ОРМ, не предусмотренные ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутые в этот статье («оперативная проверка заявления», «разведывательный опрос», «оперативная беседа», «оперативное наблюдение», «проверочный эксперимент», «эксперимент», «контрольная покупка», «контрольная закупка», «оперативный опрос», «экспериментальная закупка» и др.) либо несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе)[2, с. 32].

В некоторых случаях документирование хода и результатов ОРМ проводится таким образом, что дает основание утверждать о фальсификации результатов ОРД. Так, Ямало-Ненецкого окружной суд признал недопустимыми доказательствами акт оперативного эксперимента, проводившегося для проверки заявления о вымогательстве старшим судебным приставом-исполнителем К. взятки в крупном размере, а также другие сформированные по результатам указанного ОРМ доказательства. Акты о производстве ОРМ оказались составленными таким образом, что согласно их содержанию одни и те же оперативные работники в одно и то же время осуществляли два разных ОРМ – оперативный эксперимент и наблюдение. Допрошенный в суде свидетель Б., якобы присутствовавший при оперативном эксперименте, показал, что подписи в акте о его производстве выполнены не им, а другим лицом, что подтвердила почерковедческая экспертиза[3].

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД, а также Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд[4] передача вышеуказанных результатов должна осуществляться на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.

Вместе с тем, встречаются случаи, когда в материалах уголовного дела отсутствует такое постановление либо его по ошибке называют постановлением о передаче, о направлении результатов ОРД по подследственности и т.п.[5 c. 143]

Некоторые авторы совершенно справедливо обращают внимание на то, что для приобщения к уголовному делу в некоторых случаях не представляются документы, непосредственно описывающие проведение ОРМ: акты, справки, рапорта и т.п. Так, например, в деле имеются акт вручения технических средств, денег и протокол обыска, в рамках которого изымаются помеченные купюры, наркотики и т.п. Обстоятельства же собственно самой проверочной закупки не находят отражения в документах[6, с. 172-176].

Следует также отметить, что изымаемые в рамках ОРМ предметы, документы, деньги, записанные аудио- и видеоносители не всегда оформляются надлежащим образом (упаковка, форма, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т.п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств [7].

Встречается неверное отражение в документах, оформленных по результатам ОРД, статуса граждан. Так, к участию в оперативном эксперименте на разных ее этапах привлекаются лица, которых называют нередко понятыми. Однако законодательство об ОРД не предусматривает участия в проведении ОРМ таких лиц. Усугубляя эту ошибку, оперативные работники иногда разъясняют «понятым» их «права и обязанности», ссылаясь на положения УПК РФ и делая соответствующие записи в акте (протоколе)[8].

Встречаются факты нарушений особого порядка и условий проведения ОРМ. В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения (ст. 23 и 25 Конституции РФ). Эти положения конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 Закона об ОРД.

Как отмечают некоторые авторы, не единичны факты:

• прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, в частности, при наличии решения не на тот телефонный номер, который прослушивался;
• прослушивания телефонных переговоров в сроки за пределами установленных судебным решением;
• нарушения 24-часового срока уведомления суда и 48-часового срока получения судебного решения «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД);
• получение судебного решения и проведение прослушивания в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, не относящихся к категории средних, тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые не могут располагать сведениями об этих преступлениях (ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД);
• проведение оперативного обследования жилых помещений без судебного решения или согласия проживающих в этом помещении лиц. Иногда оперативные работники сначала проникают в жилище без согласия проживающего, а позднее берут у него «подписку о согласии»[9, с. 38-41].

Подобные нарушения закона не только влекут за собой признание недопустимыми будущих доказательств, но и могут стать основанием для возбуждения уголовного дела против оперативных работников по признакам преступлений, предусмотренных ст. 137-139, 286 и др. УК РФ.

В отношении таких категорий лиц, как депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации, судьи всех уровней, прокуроры нарушения гарантий неприкосновенности носят единичный характер. Между тем довольно часто соответствующие нарушения допускаются в отношении адвокатов. В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[10] проведение ОРМ в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. При этом не имеет значения, знали или нет оперативные работники, что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус адвоката. Полученные таким образом сведения «подвергаются санкциям ничтожности»[11, с. 143].

На практике встречаются факты незаконного досмотра и изъятия при проведении оперативно-розыскных мероприятий [12, с.58-68]. При документировании факта изъятия помеченных денег (у взяткополучателя) и денег (у взяткодателя) часто составляются акт досмотра, протокол изъятия и т.п. с необоснованными ссылками на ст. 6 Закона об ОРД, Закон о полиции[13], статьи КоАП РФ (гл. 3.5)[14] или без всяких ссылок. Между тем, эти нормативные акты не содержат соответствующих данному случаю оснований. Так, в Законе об ОРД нет и такого вида оперативно- розыскного мероприятия, как досмотр. Пункт 16 ч. 1 ст. 13 Закона о полиции позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Встречаются случаи использования результатов ОРМ в доказывании напрямую, без их процессуального исследования.

Так, Центральный районный суд г. Тюмени признал Г. и Е., осужденных в числе других лиц, виновными в эпизоде легализации имущества, добытого преступным путем. До возбуждения уголовного дела они были подвергнуты административному аресту, во время отбывания которого оперативные работники проводили с ними беседы (опросы), сопровождавшиеся видео- и аудиозаписью. Эти записи впоследствии использовались на предварительном следствии и в суде как доказательства их виновности без проведения допросов названных лиц в соответствующем процессуальном качестве. Тюменский областной суд исключил ссылку Центрального районного суда г. Тюмени на эти записи в связи с невозможностью считать их допустимыми доказательствами[15].

В досудебном производстве по уголовному делу в отношении сотрудников таможни, а также иных установленных граждан, обвиняемых в контрабанде, в качестве доказательств использовались фонограммы телефонных переговоров отдельных обвиняемых между собой и с другими лицами. Однако суду были представлены аудиокассеты с копиями фрагментов записей этих переговоров. Первоначальные цифровые носители информации оказались утраченными. В результате эксперты не смогли идентифицировать голоса, зафиксированные на спорных фонограммах и на образцах, представленных для сравнения. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что фрагментарные или «отредактированные копии указанных записей» не могут быть признаны доказательствами[16].

В соответствии с п. 4 ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных деяний (провокация).

При этом фактические обстоятельства склонения лица к совершению преступления являются основанием для разграничения провокации преступления от соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, осуществленного в рамках Закона об ОРД. Проводимый в отношении гражданина оперативный эксперимент должен признаваться совершенным правомерно в том случае, когда собранные надлежащим образом материалы свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, а также о проведении гражданином всех подготовительных действий, необходимых для реализации противоправного деяния, которое могло быть совершено как под воздействием оперативных сотрудников, так и в случае неправомерных действий рядовых граждан[17, с.78].

На это также ориентирует Европейский суд по права человека [18].

Разграничение провокации преступления и правомерного проведения ОРМ отражено в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»[19] где указано, что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.

В то же время этим же Постановлением Пленум Верховного суда РФ указал, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Таким образом, при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц оперативного подразделения органа, осуществляющего ОРД. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение данного конкретного преступления, может быть признаны провокацией преступления.

Вместе с тем, в практике судов имеются случаи, свидетельствующие о том, что оперативные сотрудники либо не знают вышеуказанных положений, либо сознательно игнорируют их в погоне за показателями раскрываемости преступлений «любой ценой».

Так, Новоуренгойский городской суд вынес оправдательный приговор в отношении сотрудников ГИБДД, обвиняемых в получении взяток у водителей. Судом было установлено, что оперативные работники службы собственной безопасности УВД Ямало-Ненецкого округа проводили оперативный эксперимент не в отношении конкретного сотрудника ДПС, а в отношении всех сотрудников постов ДПС, дежуривших на участке длиною почти в сто километров. Фактически имела место «проверка на законопослушность» и в действиях оперативных работников службы собственной безопасности УВД усматриваются признаки провокации[20].

В данной статье приведен лишь небольшой список так называемых «ошибок», а точнее сказать нарушений принципа законности в деятельности сотрудников, уполномоченных законом осуществлять оперативно розыскную деятельность. Вместе с тем, эти «ошибки» приводят, с одной стороны, к нарушению прав и свобод граждан, с другой – к тому, что могут способствовать вынесению оправдательных приговоров лицам, вину которых не удалось доказать в связи с ущербностью доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности.

Литература

1. Об оперативно-розыскной деятельности: федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ: по состоянию на 29.11.2012г. // Собрание законодательства РФ, 14.08.1995, N 33, ст. 3349.
2. Исаенко В. Допустимость доказательств, полученных при расследовании результатов оперативно-розыскной деятельности // Законность. – 2011. – № 1.
3. Уголовное дело № 33-420/2012. – Архив Ямало-Ненецкого окружного суда за 2012 г.
4. «Инструкция о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденная Приказ МВД РФ
5. № 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ №
6. 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 // «Российская газета», № 101, 16.05.2007.
7. Чистанов Т.О. Проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве // Научная дискуссия: вопросы юриспруденции: материалы I международной заочной научно-практической конференции (16 мая 2012 г.). – М.: Изд-во «Междунар. центр науки и образования», 2012.
8. См.: Петров С.П. О процессуальной оценке результатов оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка», осуществляемого в целях документирования преступной деятельности организованных групп в сфере незаконного оборота наркотических средств // Состояние и тенденции развития организованной преступности в Российской Федерации: Материалы круглого стола (Москва, 14 ноябрь 2008 г.). – М.: ВНИИ МВД России, 2009.
9. Уголовное дело № 1-293/2012. – Архив Новоуренгойского городского суда за 2012 г. (Ямало-Ненецкий автономный округ); Уголовное дело № 1-365-2010. – Архив Новоуренгойского городского суда за 2010 г. (Ямало-Ненецкий автономный округ).
10. Уголовное дело № 1-18/2010. – Архив Новоуренгойского городского суда за 2010 г. (Ямало-Ненецкий автономный округ).
11. См.: Битков А.Н., С.А. Левитин Понятие и классификация условий проведения оперативно-розыскных мероприятий // Актуальные проблемы деятельности органов и учреждений ФСИН России в современных условиях. Сборник материалов межвузовской научно- практической конференции адъюнктов, курсантов и студентов (Вологда, 25 апреля 2008 г.). – Вологда: ВИПЭ ФСИН России, 2009.
12. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ: по сост. на 21.11.2011 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2002. – № 23. – Ст. 2102.
13. Чистанов Т.О. Проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве // Научная дискуссия: вопросы юриспруденции: материалы I международной заочной научно-практической конференции (16 мая 2012 г.). – М.: Изд-во «Международный центр науки и образования», 2012.
14. См.: Гусев В.А. Проблемы задержания и досмотра граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий / В.А. Гусев // Актуальные проблемы применения мер уголовно-процессуального принуждения в досудебных стадиях уголовного процесса: Сборник научных статей. – Хабаровск: Изд-во Дальневост. юрид. ин-та МВД России, 2012.
15. О полиции: федеральный закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ: по сост. на 03.12.2012 г. // Российская газета. – 2011. – 8 февраля.
16. Кодекс РФ об административных правонарушениях: федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ: по сост. на 23.02.2013 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2002. – № 1 (Часть 1). – Ст. 1.
17. Уголовное дело № 1-768/2010. – Архив Центрального районного суда г. Тюмени Тюменской области за 2010 г.
18. Уголовное дело № 1-355/2010. – Архив Тюменского областного суда за 2010 г.
19. Волынский А.Ф., Лапин Е.С. Расследование провокаций взятки и коммерческого подкупа.– М.: Юрлитинформ, 2010.
20. См., например: Дело «Тейшейра де Кастро против Португалии»: Постановление Европейского суда по правам человека от 9 июня 1998 г. // ГАРАНТ – справочная правовая система; Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации»: Постановление Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 // ГАРАНТ – справочная правовая система.
21. О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: Постановление Пленума Верховного Суда РФ 10 февраля 2000 г. № 6: по сост. на 22 мая 2012 г.// Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2000. – № 4.
22. Уголовное дело № 1-271-2010. – Архив Новоуренгойского городского суда за 2010 г. (Ямало-Ненецкий автономный округ).

Опубликовано: Актуальные проблемы оперативно-розыскной деятельности: материалы всероссийской научно-практической конференции «Проблемы проведения оперативно-розыскных мероприятий», Тюмень, 24 апреля 2013. г. Тюмень: Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России, 2013.