Не является ошибкой при проведении оперативно розыскных мероприятий

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах РФ при проведении ОРМ. 

ОШИБКА 1

Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора. 

ОШИБКА 2

В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае — преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.

ОШИБКА 3

К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» — на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие «понятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют.

ОШИБКА 4

В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

ОШИБКА 5

Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.

ОШИБКА 6

При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у «покупателя»  составляются; «акт досмотра», «протокол изъятия» и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона «О милиции»;1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.

Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц «… в порядке, установленном федеральным законом».

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД — право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

ОШИБКА 7

В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация. Часто только в суде «всплывает» информация о том, что «покупатель» говорил наркоторговцу примерно так: «Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!» Наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс — наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком.

ОШИБКА 8

В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче…», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности…» и т. п.

Согласно п.п. 10 и 17 Инструкции это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела.

ОШИБКА 9

Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа или его заместителем, уполномоченным начальником подразделения, осуществляющего ОРД.  Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.

ОШИБКА 10

К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа — субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции.

ОШИБКА 11

Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

ОШИБКА 12

В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.; Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении.

Источник

документировании

и
представлении результатов

оперативно-розыскной

деятельности

Проанализируем
типичные ошибки и нарушения закона,
которые наи­более
часто допускают правоприменители
различных регионов при прове­дении
документирования и представления
результатов ОРД.

Ошибка
1 — ненадлежащее лицо. Постановление
о проведении опе­ративного
эксперимента часто утверждается
ненадлежащим лицом. Со­гласно
ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД этот вид ОРМ проводится
на основании поста­новления,
утверждаемого только руководителем
органа, осуществляющего ОРД.
В практике это постановление часто
утверждается заместителем на­чальника,
начальником подразделения (например,
заместителем начальника РОВД
— начальником МОЕ, заместителем
начальника УФСБ, начальником СБ,
ОБЭП, ОРЧ) и т.п.

Разновидности
ошибки:

• документы,
  составляемые в ходе и по результатам
  ОРМ (акты, справки

  и
  т.п.), подписывают лица, не уполномоченные
  к их проведению, —

  постовые
  милиционеры, участковые, сотрудники
  ОМОН, подразделе­

  ния охраны и т.п.
  В ст. 13 ФЗ об ОРД дан закрытый перечень
  органов,

  осуществляющих
  оперативно-розыскную деятельность.
  Руководители

  уполномоченных
  органов своими приказами определяют
  перечень

  подразделений, правомочных
  осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13). Так, ак­

  тами
  МВД России участковые милиционеры не
  отнесены к соответст­

  вующим
  оперативным подразделениям;

• в
  соответствии с ч. 4 ст. 13 ФЗ об ОРД органы,
  ее осуществляющие,

  решают
  определенные этим Законом задачи
  исключительно в пределах

28

своих полномочий, установленных
соответствующими законодатель­ными
актами. По одному из изученных уголовных
дел подразделения УФСБ
проводили комплекс ОРМ по поручению
следователя по уго­ловному
делу, возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК
(клевета, содержа­щаяся в средствах
массовой информации). Между тем в
соответствии со ст.
10 Федерального закона «О федеральной
службе безопасности» «органы
федеральной службы безопасности
осуществляют оперативно-розыскные
мероприятия по выявлению… шпионажа,
террористиче­ской
деятельности… и других преступлений,
дознание и предвари­тельное
следствие по которым отнесены законом
к их ведению». В ре­зультате
этого нарушения закона по жалобе
подозреваемого все полу­ченные на
основе ОРД доказательства были признаны
недопустимыми. Аналогичные нарушения
закона имеют фатальный характер и могут
повлечь постановление оправдательного
приговора.

Ошибка
2 — нет оснований для проведения ОРМ. В
постановлении о
проведении оперативного эксперимента
не указываются основания для проведения
ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД), которые должны иметь
место на мо­мент
принятия решения о его проведении.
Разновидности ошибки:

• в
  описательной части постановления
  указано: «гр-н М. требовал деньги

  у
  гр-на С.». Нет указаний на предусмотренные
  законом признаки про­

  тивоправного
  деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), т.е. указаний
  на при­

  знаки
  конкретного состава преступления,
  предусмотренного Особен­

  ной
  частью УК (ч. 1 ст. 290);

• в ходе
  судебного разбирательства выясняется,
  что основания для про­

  ведения
  ОРМ, т.е. признаки тяжкого преступления,
  появились только в

  ходе или даже
  после проведения оперативного
  эксперимента;

• оперативный
  работник в своих свидетельских показаниях
  на следствии

  и
  в суде не может пояснить, какие сведения,
  из каких источников и ко­

  гда
  им полученные, стали основанием для
  проведения ОРМ. В итоге

  защитник
  заявляет, что решение о его проведении
  принято в отсутст­

  вие
  предусмотренных законом оснований;
  основания появились позд­

  нее
  и т.п.

Рекомендации:

• требовать
  от оперативных работников описания
  соответствующих

  оснований
  как минимум в следующих документах: в
  рапорте о необхо­

  димости проведения
  оперативного эксперимента; в описательной
  части

  постановления
  о его проведении (см. образец 1 приложения
  1 настоя­

  щего издания); в описательной
  части постановления о представлении

  результатов
  ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего
  издания);

• следователям,
  государственным обвинителям необходимо
  тщательно

  допрашивать
  оперативных работников по вопросу о
  том, какие из пре­

  дусмотренных
  законом оснований имелись в их
  распоряжении до про-

29

ведения
ОРМ. Если вы его об этом не спросите,
спросит квалифициро­ванный защитник
в суде. Последствия предвидеть нетрудно.
Ошибка 3 — не тяжкое
преступление. Оперативный
эксперимент проводится
на основании сведений о признаках
преступления небольшой или
средней тяжести, например при наличии
данных о простом, т.е. неква­лифицированном
взяточничестве (ч. 1 ст. 290 УК — состав
средней тяже­сти).
Между тем проведение оперативного
эксперимента допускается толь­ко в
целях выявления, предупреждения,
пресечения и раскрытия тяжкого
преступления, а также в целях выявления
и установления лиц, их подготав­ливающих,
совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8
ФЗ об ОРД). Имею­щиеся на момент принятия
решения о проведении оперативного
экспери­мента
сведения должны указывать как минимум
на признаки ч. 2 ст. 290 УК или иного тяжкого
преступления. Это нарушение закона
также может иметь самые
неблагоприятные последствия.

Ошибка 4 — нет постановления
о проведении ОРМ. Оперативный
эксперимент
организуется без составления постановления
о его проведе­нии.
Между тем этот вид ОРМ проводится только
на основании постанов­ления,
утвержденного руководителем органа,
осуществляющего ОРД (ч. 7 ст.
8 ФЗ об ОРД).

Рекомендация:
обязательно
выносить соответствующее постановле­ние;
называть его правильно — постановление
о проведении оперативного эксперимента
(см. образец 1 приложения 1 настоящего
издания); подшивать его
только в ДОУ или, если принято
соответствующее решение, и в ДОУ, и в
уголовное дело. В первом случае в
постановлении о представлении ре­зультатов
ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего
издания) и в сопро­водительном письме
(см. образцы 4 и 5 приложения 1 настоящего
издания) следует указать о том, где
находится постановление.

Ошибка
5 — нужны ли «понятые»? К
участию в оперативном экспе­рименте
на разных его этапах привлекаются лица,
которых называют поня­тыми. Однако
законодательство об ОРД не предусматривает
обязательного участия в проведении ОРМ
лиц, поименованных таким образом.
Усугубляя эту ошибку, оперативные
работники разъясняют «понятым» их
«права и обязанности», ссылаясь на
положения УПК и делая соответствующие
запи­си в акте (протоколе). Такого рода
правоустановлений законодательство
об ОРД
также не содержит.

Очень
часто присутствие так называемых понятых
становится ахилле­совой
пятой стороны обвинения. На судебном
следствии они не являются по
вызову, меняют показания или забывают
их; устанавливается их заинте­ресованность.
Часто недальновидные оперативные
работники используют своих
друзей и знакомых, студентов-практикантов,
не аттестованных ра­ботников тех же
подразделений (секретари, уборщицы и
т.д.). В результате вместо
усиления доказательственной базы
стороны обвинения эти «поня-

30

тые»
часто ее ослабляют. Вместе с тем
оптимальный подход к их участию в ОРМ
иногда дает ценные дополнительные
доказательства. Рекомендации:

• если
  все-таки принято решение об участии
  посторонних лиц в ОРМ, не

  следует
  называть их «понятые», лучше
  «незаинтересованные лица»,

  «представители
  общественности», «присутствующие» и
  т.п. Не следует

  разъяснять
  им их якобы права, обязанности,
  предупреждать их об от­

  ветственности
  и ссылаться при этом на произвольные
  статьи УПК,

  ФЗ
  об ОРД и т.п. Таких правоустановлений
  в законодательстве нет;

• серьезно
  следует отнестись к подбору присутствующих
  граждан. Это

  должны
  быть благонадежные, но в то же время
  незаинтересованные

  лица,
  которых следует затем тщательно
  допросить, обеспечить их явку

  в
  суд, пресечь возможные попытки со
  стороны защиты воздействовать

  на
  них с целью изменить показания.
  Следователю, а затем государст­

  венному
  обвинителю необходимо лично удостовериться
  в том, что

  именно
  в присутствии этих лиц проводились
  юридически значимые

  действия
  (изымались помеченные деньги и т.д.),
  что они все это пом­

  нят
  и никоим образом не заинтересованы в
  исходе дела.

Ошибка
6 — не то мероприятие. В документах,
составляемых по ре­зультатам
ОРМ, часто допускаются ошибки в названии
ОРМ. Встречаются названия «следственный
эксперимент», «комплекс ОРМ по изобличению
вымогательства
взятки» и т.п. Между тем в ФЗ об ОРД (п.
14 ч. 1 ст. 6) предусмотрено
ОРМ с названием именно «оперативный
эксперимент». Иное
название является нарушением закона и
может повлечь признание всех
полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка
7 — смешение процедур. Сначала проводится
оперативный эксперимент,
а по его результатам при изобличении
взяткополучателя со­ставляется
протокол об административном правонарушении
с изъятием денежных
купюр и иных предметов.

Рекомендация:
необходимо
четко различать и разграничивать ОРД,
которая проводится с целью выявления,
раскрытия и расследования пре­ступлений,
и административную деятельность,
осуществляемую на основа­ниях и в
порядке, предусмотренном КоАП. В рамках
последней могут быть обнаружены и
зафиксированы следы (признаки) преступлений
и иных пра­вонарушений, доставлены и
задержаны лица, произведен их досмотр,
изъя­тие вещей и документов и т.д. (ст.
27.1, 27.7, 27.10 и др. КоАП). Но вряд ли допустимо
смешивать оперативно-розыскные и
административные проце­дуры,
хотя мне не встречались дела, по которым
это обстоятельство стало бы
основанием признания доказательств
недопустимыми.

И все
же оперативный эксперимент как ОРМ,
направленное на выяв­ление
тяжкого преступления, вряд ли может
завершаться документирова­нием
административного правонарушения.

31

Ошибка
8 — незаконные досмотр и изъятие. При
документирова­нии
факта изъятия предмета взятки часто
составляются акт досмотра, про­токол
изъятия и т.п. с необоснованными ссылками
на ст. 11 Закона РФ «О
милиции», ст. 6 ФЗ об ОРД, статьи КоАП
(см. гл. 3.5 настоящего изда­ния)
или без всяких ссылок.

Между
тем законодательство не содержит
соответствующих данному случаю
оснований. Так, в ФЗ об ОРД нет такого
вида ОРМ, как досмотр, право
на досмотр не включено в ст. 15 Закона.
Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона РФ «О
милиции» позволяет проводить досмотр
только в соответствии с зако­нодательством
об административных правонарушениях.
В предшествую­щей
редакции этой нормы Закона работникам
милиции предоставлялось право
производить личных досмотр лиц «в
порядке, установленном феде­ральным
законом». Многие практические работники
толковали эту норму в том
значении, что для личного досмотра
достаточно ссылки только на За­кон
о милиции. Пора очнуться от этого опасного
заблуждения (о правомер­ных
вариантах досмотра и изъятия предметов
в ходе проведения ОРМ см. гл.
3.4—-3.5 настоящего издания).

Ошибка 9 — провокация
преступления. В рамках
ОРМ со стороны взяткодателя
допускается провокация взятки и других
преступлений, что можно
квалифицировать по ст. 304 УК и как
подстрекательство к соверше­нию
других преступлений (ч. 4 ст. 33 и
соответствующая статья Особенной
части). Часто только
в суде «всплывает» информация о том,
что взяткода­тель говорил взяткополучателю
примерно так: «Ну, прошу тебя, возьми
деньги!».
Взяткополучатель отказывался, но
взяткодатель настоял на своем.

Рекомендации:

• инициатива
  в получении взятки всегда должна
  исходить от взяткопо­

  лучателя,
  что должно подтверждаться показаниями
  участвующих лиц,

  другими доказательствами.
  Положительным моментом является
  нали­

  чие
  аудио-, видеозаписи соответствующего
  разговора между взяткода­

  телем
  и взяткополучателем. Но следователю
  необходимо лично убе­

  дится,
  что содержание стенограммы разговора
  в точности соответству­

  ет содержанию
  аудиозаписи;

• о
  разграничении провокации взятки и
  правомерного проведения ОРМ

  см.,
  например, п. 25 постановления Пленума
  Верховного Суда РФ от

  10
  февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике
  по делам о взяточниче­

  стве
  и коммерческом подкупе».

Пленум, в частности отметил,
что, решая вопрос о наличии состава
преступления, предусмотренного ст. 304
УК, суду надлежит проверять, не было
ли предварительной договоренности с
должностным лицом о согла­сии
принять предмет взятки. При отсутствии
такой договоренности и отказе принять
предмет взятки или подкупа лицо,
пытавшееся вручить названный предмет
в целях искусственного создания
доказательств совершения пре­ступления
либо шантажа, подлежит ответственности
по ст. 304 УК.

32

Вместе
с тем Пленум указал, что не является
провокацией взятки про­ведение
предусмотренного законодательством
ОРМ в связи с проверк. заявления
о вымогательстве взятки.

Ошибка
10 — нарушен особый порядок. В
соответствии с Консти­туцией
РФ ограничение тайны переписки, телефонных
переговоров, теле­графных
и иных сообщений, а также права на
неприкосновенность жилища допускается
только на основании судебного Рвения
(ст. 23 и 2: ложения
конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 ФЗ об ОРД.
К сожалению, не

единичны факты:

• прослушивания
  телефонных переговоров без судебного
  решения, в

  частности
  при наличии такого решения в отношении
  не того телефон­

  ного
  номера, который реально прослушивался;

• прослушивания
  телефонных переговоров в сроки за
  пределами уст

  новленных
  судебным решением;

• нарушение
  24-часового срока уведомления суда и
  48-часового срока

  получения
  судебного решения «в случаях, не терпящих
  отлагательст­

  ва»
  (ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД);

• получение
  судебного решения и проведение
  прослушивания в othod

  нии
  лиц, подозреваемых или обвиняемых в
  совершении преступлении,

  не
  относящихся к категории тяжких или
  особо тяжких, а также лиц,

  которые
  не могут располагать сведениями об
  указанных категориях

  преступлений
  (ч. 4 ст. 8). Так, прослушивание проводится
  в отношении

  подозреваемых
  по ч. 1 ст. 290 УК или оперативные
  подразделения не

  обосновывают,
  почему те или иные лица — не подозреваемые
  (обви­

  няемые)
  могут располагать вышеуказанными
  сведениями;

.
оперативное обследование жилого
помещения проводится без судеб ного
решения и (или) согласия проживающих в
нем лиц. Часто не­добросовестные
оперативные работники сначала проникают
в жили­ще
без согласия проживающего, а позднее
берут у-него «подписку о

согласии».

Все эти нарушения закона не только
влекут признание недопустимыми будущих
доказательств, но и могут стать основанием
для возбуждения уголовного дела против
оперативных работников по признакам
преступле­ний, предусмотренных ст.
137—139, 286 и др. УК.

Ошибка
11 — не обеспечены гарантии неприкосновенности.
В
ношении таких
категорий лиц, как депутаты Государственной
Думы и чле­ны Совета Федерации (ст. 98
Конституции РФ), судьи всех уровней (съ
1 Конституции
РФ), прокуроры или следователи прокуратуры
(ст. < рального закона «О прокуратуре
Российской Федерации»), нарушения г;
рантий
неприкосновенности носят единичный
характер. Между тем , вольно
часто соответствующие нарушения
допускаются в отношении ада катов,
например при попытке изобличения их в
покушении на дачу в В соответствие с ч.
3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской
деятель-

33

ности и адвокатуре в
Российской Федерации» проведение ОРМ
и следст­венных действий в отношении
адвоката (в том числе в жилых и служебных
помещениях, используемых им для
осуществления адвокатской деятельно­сти)
допускается только на основании судебного
решения. При этом не имеет
значения, знали ли оперативные работники,
что лицо, в отношении которого
осуществляются ОРМ, имеет статус
адвоката. Полученные таким образом
сведения как минимум «подвергаются
санкциям ничтожности».

Ошибка
12 — нет постановления о представлении
результатов ОРД.
В уголовном деле и в
ДОУ отсутствует постановление о
представле­нии
результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11
ФЗ об ОРД; см. также обра­зец
3 приложения 1 настоящего издания). Часто
это постановление по ошибке
называют иначе — «постановление о
передаче…», «постановление о
направлении результатов ОРД по
подследственности…» и т.п.

Согласно
п. 10 и 17 Инструкции это постановление
подготавливается в одном экземпляре и
приобщается к материалам ДОУ или
соответствующего номенклатурного
дела. Однако изучение практики показывает,
что копия постановления
обычно приобщается к материалам
уголовного дела. Стоит ли это делать —
вопрос тактики обвинения в судебной
стадии уголовного судопроизводства.
Нужно помнить, что в последнем варианте
постановле­ние
будет изучено стороной защиты в порядке
ст. 217 УПК и его копия может
остаться у защитника. Это же обстоятельство
нужно учитывать и в отношении постановления
о проведении ОРМ, в отношении других
доку­ментов
(см. гл. 3.3 настоящего издания).

Ошибка
13 — снова о ненадлежащем лице. Постановление
о пред­ставлении результатов ОРД
может быть утверждено ненадлежащим
лицом. Однако согласно ч. 3 ст. 11 ФЗ об
ОРД оно подписывается только руководи­телем
органа, осуществляющего ОРД.

Разновидности
ошибки — постановление утверждается
заместителем начальника, начальником
подразделения (например, заместителем
начальни­ка РОВД — начальником МОБ,
заместителем начальника УФСБ, начальни­ком
СБ, ОБЭП, ОРЧ) и т.п. Эта малозначительное,
казалось бы, нарушение, так же, как и
ошибка 1 настоящей главы, имеет фатальный
характер, т.е. мо­жет
повлечь постановление оправдательного
приговора.

Ошибка 14 — нет сопроводительного
документа. К уголовному
де­лу не приобщается сопроводительный
документ (см. образцы 4 и 5 прило­жения
1 настоящего издания), подписанный
руководителем органа — субъ­екта
ОРД (п. 10 Инструкции). В отношении
некоторых, а точнее практиче­ски всех
документов, составляемых по результатам
проведения ОРМ, нет обязательного
требования их приобщения к материалам
уголовного дела (см.
гл. 2.2 и 2.3 настоящего издания). Но в нем
все-таки должен быть со­проводительный
документ, предусмотренный п. 10 Инструкции.

Ошибка 15 — нет описывающего
документа. Для
приобщения к уголовному
делу не представляются документы,
непосредственно описы-

34

вающие проведение данного
вида ОРМ: акты, справки, рапорта и т.п.¹
Так, в деле имеются акт вручения
технических средств, денег и далее
только протокол
обыска, в рамках которого изымаются
помеченные купюры, и т.п. В
результате все обстоятельства оперативного
эксперимента не находят своего
отражения в документах. Если оперативные
работники в рамках судебного допроса
не могут дать точные и непротиворечивые
показания, сторона
обвинения рискует «проиграть дело».

Рекомендации:

всегда составлять как
минимум документ под названием «акт
опера­тивного эксперимента» (см.
образец 2 приложения 1 настоящего издания)
и в
нем подробно описывать все действия,
события, обстановку, перечислять
участвующих лиц и т.д.

следователям,
государственным обвинителям необходимо
подробно допрашивать
лиц, участвовавших в проведении
оперативного эксперимента.

Ошибка
16 — не оформлены изъятые предметы.
Изымаемые
в рам­ках ОРМ предметы, деньги,
записанные аудио-, видеокассеты не
оформля­ются надлежащим образом
(номера денежных купюр, упаковка
предметов, реквизиты печатей на упаковке,
подписи участвующих лиц и т.п.; см. также
образцы
4 и 5 приложения 1 настоящего издания).
Это приводит к возраже­ниям
со стороны защиты и сомнениям у суда по
поводу относимости и достоверности
формируемых доказательств.

Рекомендация: соответствующие
предметы необходимо оформлять и
документировать
по правилам работы с вещественными
доказательствами.

Ошибка
17 — нет приложений. В
нарушение п. 15 и 19 Инструкции в резолютивной
части постановления о представлении
результатов ОРД сле­дователю
(см. образец 3 приложения 1 настоящего
издания) не перечисля­ются
подробно подлежащие представлению
конкретные документы. Иногда все-таки
учиняется запись «приложения», но либо
предметы не перечисле­ны
и не описаны подробно, либо не указывается,
что они упакованы, опеча­таны.
Иногда все приложения описаны в
сопроводительном письме, но не приведены
в постановлении.

Рекомендация:
оформить
все тщательно и в обоих документах.

‘ Следует
все-таки называет его актом, как отмечено
в приложении к Инструкции. К тому же
слово
«протокол» у судей ассоциируется с
уголовно-процессуальным документом.

35

V.
Проблемы

использования
результатов оперативно-розыскной

деятельности
в ходе судебного
разбирательства

5.1.
Устранимые и неустранимые,

существенные
и не существенные

нарушения
законодательства

Изучение
массива уголовных дел о взяточничестве
показало, что большая
часть допускаемых нарушений закона
носит, условно говоря, уст­ранимый и
(или) незначительный характер. И хотя
мы прекрасно понимаем, насколько может
показаться некорректным такое утверждение
с позиции уголовно-процессуального
закона и права, все-таки каждый практикующий
юрист даже интуитивно
понимает, о чем идет речь (ошибки см. в
гл. 4 на­стоящего
издания).

Такие
ошибки, как неправильное название ОРМ
(вместо оперативного следственный
эксперимент — ошибка 6 в гл. 4 настоящего
издания), неточ­ное название документов
«обязательного характера» (вместо
постановления о
представлении результатов постановление
о передаче результатов -— ошибка
10), неоформление приложений к постановлению
о представлении результатов ОРД (ошибка
15) и т.п., с формальной стороны являются
пря­мыми нарушениями оперативно-розыскного
законодательства.

Развивая
далее мысль с позиции интересов стороны
защиты, например для
речи в прениях адвоката-защитника, можно
прийти к выводу о том, что поскольку
результаты ОРД — это только сведения,
полученные в соответ­ствии
с ФЗ об ОРД (ст. 5 п. 36¹
УПК; см. также гл. 1.1 настоящего издания),
то
любые, даже формальные, незначительные
нарушения этого Закона ис­ключают
возможность использования результатов
ОРД в уголовном судо­производстве. К
такому же выводу, увы, приводит и
буквальное толкование

36

ч. 2 ст.
50 Конституции РФ, запрещающей использовать
доказательства, полученные
с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли
представитель стороны обвинения, а
затем суд, согласится
с таким категоричным утверждением, с
максимально букваль­ным
толкованием закона?

Прежде
чем ответить на этот вопрос, сделаем
важную оговорку: автор пособия
«профессионально
и идеологически» принадлежит к
представителям стороны обвине­ния
В условиях состязательности уголовного
судопроизводства и несовершенства
зако­нодательства вряд ли найдутся
какие-либо правовые, научно-этические
или профессио­нально-этические
препятствия к тому, чтобы ученый излагал
собственную принципи­альную позицию,
отстаивающую интересы одной из сторон
процесса. Безусловно, если эта позиция
не противоречит общечеловеческой этике,
закону или использует его про­бел¹.
Между тем я осознаю, что любое из мнений
носит спорный характер.

Ответ на вышепоставленный вопрос должен
включать два непротиво­речащих друг
другу тезиса:

1. на
   стадии возбуждения уголовного дела и
   в ходе его расследования

   максимально
   активные действия представителей
   стороны обвинения

   должны
   быть направлены на профилактику,
   пресечение и устранение

   подобных
   нарушений и ошибок. Нужно их не только
   выявлять, но и

   прогнозировать,
   предвидеть типичные «выпады» стороны
   защиты.

   Иначе говоря, когда не поздно
   что-то предотвратить и устранить,
   об­

   винитель должен во многом
   мыслить и действовать как добросовест­

   ный
   адвокат;

2. в
   случае, если все-таки подобного рода
   нарушения не были выявлены и

   устранены
   на досудебных стадиях уголовного
   судопроизводства, госу­

   дарственный
   обвинитель, тщательно изучив и
   проанализировав мате­

   риалы дела,
   вправе предложить суду признать
   допустимым использо­

   вание
   в доказывании результатов ОРД.

Перечислим
некоторые общие аргументы, которые
может использо­вать
сторона обвинения в состязательном
процессе².

Недопустимым
согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК являются
все дока­зательства, полученные с
нарушением требований закона. Однако
было бы ошибкой
признавать любое нарушение, т.е.
отступление буквально от вся­кого
предписания, содержащегося в нормах
закона, любую грамматиче­скую,
орфографическую, пунктуационную ошибку,
опечатку, пропуск бук­вы или слова и
т.п. нарушением, которое ведет к утрате
полученных таким путем
сведений качества допустимости. Разве
грамматическая ошибка в тексте
приговора, в названии документа «приговор»
(приговор, приговор и т.п.)
должна повлечь безусловную отмену
судебного решения?

См.,
например- Гармаев
Ю.П Незаконная
деятельность адвокатов в уголовном
судопроиз­водстве.
— М.: Экзамен, 2004

²
«Частные»
аргументы, т.е. используемые по конкретным
видам ошибок, будут рассмотрены в таблице
гл. 5.2 настоящего издания.

37

Недопустимыми
следует признавать лишь доказательства,
полученные в результате не формальных,
а сущностных нарушений законодательства,
повлекших реальное нарушение принципов
уголовного судопроизводства, причинившие
реальный вред правам и свободам человека
и гражданина. Следует согласиться с
позицией ряда видных ученых-процессуалистов,
например авторов авторитетного
комментария УПК под общей редакцией
проф.
А.В. Смирнова, о том, что «речь в ст. 75
речь идет о нарушениях УПК
в целом, а не отдельных его предписаний.
Если закон предусматрива­ет
средства и способы, с помощью которых
можно нейтрализовать послед­ствия
нарушения отдельных его предписаний,
доказав, что они не повлияли на соблюдение
принципов уголовного судопроизводства,
то при успешном применении таких средств
и способов уже нельзя сказать, что такое
доказа­тельство использовано для
доказывания в нарушение закона.

Так,
непредупреждение свидетеля о его праве
не давать показания против
себя и своих близких, несомненно, является
весьма серьезным на­рушением.
Однако, если будет доказано (в том числе
и объяснениями само­го
свидетеля), что это никак не повлияло
на добровольность данных им показаний,
а значит, и на сохранение равенства
сторон, суд вправе признать полученные
показания допустимыми доказательствами.
Нельзя утверждать, что
такое доказательство использовано
судом в нарушение закона, так как именно
с помощью средств и способов, предусмотренных
законом, процес­суальное
нарушение было нейтрализовано. Нарушения,
поддающиеся оп­ровержению,
следует считать устранимыми, или
опровержимыми»¹.

По
отношению к результатам ОРД устранимыми
нарушениями можно признать, например,
отсутствие постановления о проведении
оперативного эксперимента или его
утверждение ненадлежащим лицом (см.
ошибки 1 и 4 в гл. 4
настоящего издания). Если в ходе судебного
разбирательства будет установлено, что
ОРМ было проведено в целях, предусмотренных
законом и
во исполнение его задач, с соблюдением
его принципов (ст. 1,
2 и 3 ФЗ об ОРД),
при наличии достаточных оснований и
соблюдением всех условий (ст.
7 и 8), не было допущено нарушений прав и
свобод человека и гражда­нина
при осуществлении ОРД (ст. 5), то суд по
ходатайству государствен­ного
обвинителя вправе признать проведение
ОРМ законным , а получен­ные на его
основе доказательства (иные документы,
вещественные доказа­тельства,
показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе
с тем такие нарушения законодательства
об ОРД, которые про­тиворечат целям
и задачам ОРД, привели к нарушению
принципов ее осу­ществления, причинению
вреда правам и свободам граждан, — такие
на­рушения могут
повлечь безусловное признание результатов
ОРД юридиче-

¹
Комментарий к УПК РФ. Постатейный /Под
общ. ред. А.В. Смирнова. — 2-е изд. — СПб.,
2004.
—С. 217.

Разумеется,
«вправе признать», а не «должен признать».
Допустимость доказательств — предмет
спора сторон в процессе.

38

ски
ничтожными. Такого рода нарушения вряд
ли устранимы. Если речь идет
о нарушении неприкосновенности жилища
вопреки требованиям зако­на, все
полученные в результате ОРМ (обследование
помещений) сведения не
могут быть легализованы в уголовном
процессе, а должностные лица органов —
субъектов ОРД подлежат привлечению к
ответственности, пре­дусмотренной
законодательством (ч. 10 ст. 5 ФЗ об ОРД).

Не все допущенные в рамках
ОРД нарушения (даже неустранимые)
являются существенными для решения
вопроса об их использовании в до­казывании.
Следует согласиться с мнении А.В.
Смирнова, что, например, «присутствие
в зале, где происходит судебное заседание,
лиц в возрасте до 16 лет является
процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241
УПК), но несу­щественным для получения
доказательств, а потому не может
уничтожить их
допустимости»¹.
По аналогии толкования такое нарушение
законода­тельства
об ОРД, как отсутствие в уголовном деле
и (или) надзорном про­изводстве
прокурора сопроводительного документа
(п. 10 Инструкции; см.
также ошибку 14 в гл. 4 настоящего издания),
вряд ли должно с необходи­мостью
повлечь признание юридически ничтожными
всех результатов ОРД.

В качестве
интересного аргумента в пользу
допустимости доказа­тельств, полученных
в результате ОРД, но с несущественными
наруше­ниями законодательства об
ОРД, приведем позицию известного ученого
Е.А.
Доли: «…доказательства формируются не
в ходе оперативно-розыскной деятельности,
а только при осуществлении
уголовно-процессуальных дей­ствий»².
Следовательно, нарушения порядка
проведения ОРМ не всегда влекут
недопустимость использования их
результатов в процессе. Так, видео­запись
убийства, произведенная отстраненным
от работы оперативным со­трудником,
может быть приобщена к делу и может
служить доказательством. Нормы
Конституции РФ (ч. 2 ст. 50) и УПК
предусматривают прежде всего нарушения
уголовно-процессуальной, а не
оперативно-розыскной формьг.

В
постановлении Пленума Верховного Суда
РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О
применении судами норм Уголовно-процессуального
кодекса Россий­ской
Федерации» отмечается: «Если возникает
необходимость устранения иных
препятствий рассмотрения уголовного
дела, указанных в пунктах 2—5 части
1 статьи 237 УПК РФ, а также в других
случаях, когда в досудебном производстве
были допущены существенные
нарушения закона, не устра­нимые
(здесь
и далее курсив мой. — Ю.Г.)
в судебном заседании, а
устране­ние
таких нарушений не связано с восполнением
неполноты произведенного дознания
или предварительного следствия, судья
в соответствии с частью 1

Комментарий
к УПК РФ.
Постатейный
/Под общ. ред. А.В.
Смирнова — СПб.,
2004. — С. 217. ²
Доля
Е.А..
Использование
в доказывании результатов оперативно-розыскной
деятельности. —
М.,
1996.
— С. 36.

См.:
Калиновский
К.Б. К
вопросу об использовании результатов
оперативно-розыскной дея­тельности
в качестве доказательств по уголовным
делам //Актуальные проблемы борьбы с
преступностью
в современных условиях. — СПб., 1997. — С.
186—189.

39

статьи
237 УПК РФ по собственной инициативе или
по ходатайству сторо­ны…
возвращает дело прокурору для устранения
допущенных нарушений».

Верховный
Суд РФ указывает: «В тех случаях, когда
существенное на­рушение
закона, допущенное в досудебной стадии
и являющееся препятст­вием
к рассмотрению уголовного дела, выявлено
при судебном разбира­тельстве, суд,
если он не может устранить такое нарушение
самостоятель­но,
по ходатайству сторон или по своей
инициативе возвращает дело прокурору
для устранения указанного нарушения
при условии, что оно не будет
связано с восполнением неполноты
произведенного дознания или предварительного
следствия».

Этими
руководящими разъяснениями Верховный
Суд РФ фактически вновь вернулся¹
к разграничению нарушений закона на
существенные и несущественные, устранимые
и неустранимые, предусматривая
противопо­ложные
по своему значению правовые последствия
этих нарушений.

Именно
в силу вышеприведенных доводов в гл. 4
упоминается об ошиб­ках,
допускаемых практическими работниками,
при этом не используется только термин
«нарушение закона». Ошибка — понятие
криминалистиче­ское,
а не уголовно-процессуальное. Первое
несколько шире второго.

Все, что изложено в гл. 4 и
5.2 настоящего издания, можно было бы
условно
разделить²
на ошибки и нарушения закона:

1. являющиеся
   устранимыми и (или) которые могут быть
   признаны су­

   дом
   несущественными (при определенных
   фактических обстоятельст­

   вах
   дела; см. ошибки 1,4—7,
   10, 12—17 в гл. 4 настоящего издания);

2. являющиеся неустранимыми
   и (или) которые не могут быть признаны

   судом
   несущественными (при определенных
   обстоятельствах дела, это

   все
   остальные ошибки, а также ошибки 1, А—7,
   10, 12—17, если они по

   сути
   носят существенный и неустранимый
   характер).

В первом случае у
государственного обвинителя есть шанс
добиться признания полученных на основе
ОРД результатов допустимыми
доказа­тельствами.
Это вопрос процессуального спора
представителей сторон, победителем
в котором становится тот, кто более
профессионален, убеди­телен,
тот, кто лучше подготовлен к процессу.

Во втором случае «поражение»
стороны обвинения в поединке за
до­казательства
почти неизбежно или сопряжено с осознанием
заведомой не­правосудности принимаемого
судебного решения.

В первом
случае представитель стороны обвинения
обязан принять все допустимые
меры к легализации соответствующих
доказательств, использо­вать
для этого все аргументы. В случае
«поражения в процессуальном по­единке»
он может нести ответственность за
непринятие хотя бы части допус­тимых
мер, в том числе перечисленных в гл. 5.1
и 5.2 настоящего издания

¹
Достаточно вспомнить ст. 345 УПК
РСФСР «Существенное нарушение
уголовно-процессуального закона»

Вместе
с тем жесткое разграничение ошибок на
существенные и несущественные и т.д.
было бы
некорректным. Это вопрос факта, предмет
процессуального спора сторон

40

Во
втором случае представитель стороны
обвинения практически бесси­лен
и вряд ли может быть привлечен к
ответственности. Привлекать следует
тех,
кто допустил существенные и неустранимые
нарушения закона. Это опе­ративные
работники, дознаватель, следователь.
Могут быть привлечены к от­ветственности
и те, кто обязан был выявить нарушения
и добиться их устране­ния
или должен был принять своевременное
правовое решение. Это следова­тель,
дознаватель, ведомственные руководители,
надзирающий прокурор.

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции своим кассационным определением (есть у «АГ») отменила обвинительный приговор гражданину, осужденному за сбыт психотропных веществ, и прекратила производство по делу за отсутствием состава преступления.

Адвокат АП г. Москвы Марина Радзиевская, которая осуществляла защиту с момента задержания ее доверителя, рассказала «АГ» об особенностях дела и о том, как удалось добиться оправдания.

Приговор на основе свидетельских показаний и материалов ОРМ

По версии следствия, 26 апреля 2016 г. гражданин М. незаконно сбыл своему знакомому О., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», порошковое вещество с амфетамином за 3,6 тыс. руб. В связи с этим мужчине были предъявлены обвинения в совершении преступления по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

По мнению правоохранителей, вина обвиняемого подтверждалась в том числе показаниями свидетеля О., ранее задержанного полицейскими за приобретение психотропных веществ, который утверждал о неоднократной покупке наркотиков у М. Кроме того, в уголовном деле имелись показания двух оперативников, принявших участие в ОРМ.

В ходе судебного разбирательства М. признался в употреблении наркотиков, но отрицал их сбыт. В частности, обвиняемый пояснил, что познакомился с О., когда занимался частным извозом и три раза оказывал ему услуги по перевозке. По словам подсудимого, 26 апреля 2017 г. он встретился с этим знакомым по просьбе последнего: тогда О. попросил его забрать друга со столичной заправки, что тот и сделал. После этого, как рассказал М., О. сел к нему в машину буквально для пятиминутного разговора со своим другом, а когда он вышел из автомобиля, к авто сразу же подбежали два человека в гражданской одежде. Испугавшись возможного нападения, М. уехал вместе с другом О., которого он высадил по ходу движения, где тот попросил.

Подсудимый добавил, что его задержали 30 апреля, доставили в ОМВД России по Таганскому району г. Москвы, где полицейские избивали его на протяжении двух часов. Впоследствии мужчина подал жалобу на незаконные действия правоохранителей.

После изучения материалов уголовного дела Таганский районный суд г. Москвы счел относимой, достаточной и достоверной совокупность доказательств, представленных стороной обвинения. Так, он принял во внимание показания свидетеля О., который утверждал, что договорился с обвиняемым о покупке наркотиков на 26 апреля 2017 г.

В тот день, по словам О., при первой встрече М. сказал, что у него нет наркотиков, и предложил покупателю забрать их из «закладки», но тот отказался от такого варианта и предложил привезти их. Далее, как утверждал О., обвиняемый съездил за наркотиками и передал ему пакетик с ними. После того как к машине М. подбежали два оперативника со служебными удостоверениями. Два оперативника поддержали в суде показания О.

В приговоре от 17 апреля 2017 г. (есть у «АГ») суд указал, что «не установлено никаких объективных оснований для оговора подсудимого свидетелями. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения судом не выявлено». В связи с этим суд признал М. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в значительном размере и приговорил его к 10 годам лишения свободы в колонии строго режима.

11 июля 2017 г. Судебная коллегия по уголовным делам Мосгорсуда оставила приговор в силе. В апелляционном определении (есть у редакции) указано, что вина подсудимого в инкриминируемом ему деянии подтверждается показаниями О. и двух оперативников, а также письменными материалами уголовного дела и вещественными доказательствами. Как пояснила апелляция, показания свидетелей согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе результатами химической экспертизы.

Апелляционный суд отверг доводы апелляционных жалоб защиты подсудимого о том, что в ходе ОРМ не была зафиксирована передача денег между О. и М. под предлогом того, что последний скрылся с места преступления. Он также зафиксировал отсутствие фактов применения противоправных действий в отношении подсудимого.

«Вопреки доводам защиты суд в основу обвинения также обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованиями закона и свидетельствующих о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний», – отмечалось в апелляционном определении.

Адвокат настаивала на необоснованности проведения ОРМ

В кассационной жалобе (есть у «АГ») Марина Радзиевская просила отменить обвинительный приговор в связи с нарушением ст. 75 УПК РФ, согласно которой недопустимы доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. По мнению защитника, вина ее доверителя в инкриминируемом преступлении стороной обвинения не была доказана, так как последний не совершал незаконный сбыт психотропных веществ, тем более в значительном размере.

В частности, адвокат указала, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ее ходатайства об ознакомлении со всеми материалами уголовного дела в отношении О. на основании того, что адвокат не является участником процесса уголовного дела в отношении вышеуказанного свидетеля. Более того, как пояснила защитник, суд не мог исследовать документы, касающиеся даты возбуждения такого уголовного дела и даты совершения преступления, так как он их не запрашивал. Кроме того, суд не допросил главного свидетеля обвинения, несмотря на подачу неоднократных ходатайств о его вызове и допросе со стороны защиты.

«Суд не указал в приговоре доводы и показания подсудимого М. в полном объеме, не проверил их, однако доводы и показания заинтересованных свидетелей положил в основу приговора, хотя они противоречивы, не соответствуют показаниям, данным в период следствия, а также в ходе судебного заседания по уголовному делу <…> Суд в приговоре не привел доводы защиты, свидетелей защиты К. и Н., не проверил и не дал им надлежащую оценку», – отмечено в кассационной жалобе.

Адвокат также отметила, что в приговоре суд первой инстанции сослался на показания О. и двух сотрудников ОВД об обстоятельствах проверочной закупки, а также на материалы ОРМ. «Между тем Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 своего Постановления от 15 июня 2006 г. № 14 о судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами разъяснил, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния», – отмечено в жалобе.

Марина Радзиевская пояснила, что основанием для проведения в отношении ее подзащитного ОРМ «Проверочная закупка» послужил рапорт оперуполномоченного, в котором не сообщалось, что О. приобрел обнаруженный у него амфетамин у М. По мнению защитника, в материалах ОРД отсутствовали сведения о том, что ее доверитель занимается сбытом наркотиков или готовится к нему. «Таким образом, данные, позволяющие утверждать, что М. готовился совершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, и совершил бы его без вмешательства сотрудников полиции, отсутствуют как в приговоре, так и в материалах уголовного дела», – подчеркнула она.

Адвокат добавила, что версия обвинения о том, что договоренность о купле-продаже психотропного вещества была достигнута в ходе переговоров и переписки между М. и О. 26 апреля 2016 г., документально не подтвердилась. «О том, что О. просил М. продать ему амфетамин, следствию и суду известно только со слов О. Передача денежных средств О. М. зафиксирована не была, – указано в кассационной жалобе. – Не было проделано ни одно из криминалистических исследований, подлежащих выполнению при расследовании особо тяжких преступлений. Не проводилась дактилоскопическая экспертиза отпечатков пальцев, оставленных на полиэтиленовом пакетике с амфетамином; с пакетика не отбирался клеточный эпителий или иные биоматериалы, что позволило бы в дальнейшем идентифицировать лицо, передавшее пакетик, путем проведения генетико-молекулярного исследования».

Таким образом, защитник резюмировала, что ОРМ «Проверочная закупка» психотропного вещества у ее доверителя было проведено при отсутствии законных оснований. В ходе такого мероприятия, подчеркнула она, доказательства сбыта амфетамина не были собраны ни в части фиксации передачи денежных средств от покупателя продавцу, ни в части фиксации передачи запрещенного вещества между вышеуказанными лицами.

Кассация согласилась с доводами защиты

Кассационная жалоба рассматривалась Судебной коллегией по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции, которая выявила основания для оправдания подсудимого.

Со ссылкой на положения Закона об ОРД кассация напомнила, что проверочная закупка предусмотрена как один из видов ОРМ, проводимых при оперативно-розыскной деятельности. Результаты такого мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с законом и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступления.

«Однако, признавая М. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ 26 апреля 2016 г., суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что М. занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему», – отмечено в кассационном определении.

Кассационный суд пояснил, что учтенные в обвинительном приговоре показания свидетеля О. не могут свидетельствовать о признаках преступления, так как из них следует, что последний, действуя по инструкции правоохранителей, неоднократно звонил и писал М., уговаривая его привезти и продать ему амфетамин. «Именно по просьбе оперативных сотрудников он согласился обратиться к М. При этом каких-либо сведений о том, что М., имея при себе психотропное вещество, намеревался его сбыть О. или какому-либо иному лицу, в материалах дела не содержится, – отмечено в определении кассации. – Более того, из показания О. усматривается, что, согласившись встретиться с ним, М. тем не менее не привез с собой амфетамин, сообщив, что у него не имеется психотропных веществ, и предложил свидетелю самому приобрести психотропное вещество».

Как пояснила кассация, показания О. о том, что он сам, по просьбе сотрудников полиции, будучи задержанным за незаконное хранение наркотиков, позвонил М. и стал уговаривать его продать ему амфетамин, не были оценены нижестоящим судом. При этом третья инстанция отвергла показания полицейских о том, что у них имелась информация о незаконном обороте наркотиков М., которые были производными от показаний О. Кассационный суд также указал на отсутствие в обвинительном приговоре сведений о том, что подсудимый ранее совершал аналогичные преступления в отношении других лиц.

«<…> По настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления О. у сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы имелись основания подозревать М. в распространении наркотических средств. Сам по себе рапорт оперуполномоченного ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г. Москвы о наличии информации о том, что лицо по имени М. занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками О.», – отметила кассация.

Таким образом, кассационный суд отменил обвинительный приговор и апелляционное определение и прекратил производство по уголовному делу в отношении М. за отсутствием состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

Защитник прокомментировала кассационное определение

В комментарии «АГ» адвокат Марина Радзиевская сообщила, что на протяжении судебного следствия защитником и подсудимым подавались ходатайства о проверке его показаний на полиграфе, а в уголовном деле не было ни одного прямого доказательства вины последнего в преступлении.

По ее словам, выводы первых двух инстанций о виновности в совершении незаконного сбыта психотропных веществ были основаны на предположениях, противоречивых доказательствах и показаниях наркозависимого свидетеля О. «Этот мужчина был задержан в тот же день, что и М., он находился сутки в ОМВД по Таганскому району, а позже был осужден к обязательным работам за хранение наркотиков. Судом первой и апелляционной инстанций не исследовались и не были оценены доводы защиты о непричастности моего доверителя к преступлению», – пояснила она.

«В уголовном деле также не было доказательств наличия у М. наркотических веществ, денежных средств, выделенных на контрольную закупку, не было видео- либо аудиофиксации событий преступления. Кроме того, отсутствовали доказательства того, что подсудимый занимался сбытом наркотиков и совершил бы вменяемое ему преступление без привлечения оперативными сотрудниками О. Из требований ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции», – рассказала защитник.

По мнению адвоката, хотя ранее суды руководствовались так называемым принципом «нет оснований не доверять показаниям сотрудников полиции», с реформированием судебной системы надежда на тенденцию роста оправдательных приговоров будет увеличиваться. «Остается радоваться, что в новых реалиях при ином порядке распределения дел в судах появилась возможность укрепить объективность, самостоятельность и независимость судей. На судебных заседаниях ведется обязательная аудиозапись, что поначалу, конечно, нервирует участников процесса, но со временем станет привычной нормой, это устранит разногласия по поводу исследуемых доказательств, ошибки в протоколах. Все это дисциплинирует не только адвокатов и прокуроров, но и судей. Рассматриваемый приговор вернул веру в справедливость многим людям, и в первую очередь – семье осужденного, которая верила в то, что законность восторжествует», – отметила Марина Радзиевская. Она добавила, что защите предстоит большая работа по обжалованию другого приговора, которым М. был осужден по другой статье УК при тех же обстоятельствах.

По словам Марины Радзиевской, работники Таганского районного суда не скрывают своего раздражения решением Второго кассационного суда общей юрисдикции. «Хочется поблагодарить тех, кто начал и внедряет судебную реформу в жизнь, и пожелать успехов в решении приоритетных задач судебной системы, которая должна привести к укреплению законности и правопорядка», – сказала адвокат.

Эксперты «АГ» оценили выводы кассации

Адвокат АП Владимирской области Максим Никонов отметил, что в рассматриваемом деле Второй кассационный суд продемонстрировал подход к оценке законности ОРД, на применение которого ЕСПЧ давно ориентирует национальные суды: проверочная закупка должна быть, во-первых, итогом длительной оперативной разработки, а во-вторых, проводиться в пассивной форме. «Увы, судам первой инстанции часто не хватает достаточного внимания к этим обстоятельствам и принципиального реагирования на них», – подчеркнул он.

Эксперт особо отметил работу защитника, которой удалось в ходе допроса в суде все-таки вытащить из «закупщика» информацию о его зависимости от сотрудников полиции, получении от них инструкций, неоднократных уговорах продать ему наркотики. «К сожалению, это получается сделать не всегда: часто “закупщики” отвечают невнятно и схематично, да еще подчас и при попустительстве председательствующего, снимающего неудобные вопросы и довольствующегося обтекаемыми ответами на конкретные вопросы. Поэтому следующий шаг, который очень бы хотелось увидеть в развитии кассационной практики, – это признание основанием для отмены приговора ситуации, когда уход свидетелей (в том числе “закупщиков”) из-под вопросов остается без надлежащего реагирования председательствующего», – резюмировал Максим Никонов.

Адвокат КА «Лапинский и партнеры» Константин Кузьминых полагает, что в данном случае имели место типовые для возбуждаемых по результатам «проверочной закупки» уголовных дел нарушения требований ст. 7 и 8 Закона об ОРД – отсутствие конкретных (кроме пояснений «закупщика») сведений о причастности лица к сбыту наркотиков. Кроме того, по его словам, была нарушена и ст. 5 этого Закона о запрете полицейской провокации, когда «закупщик» под непосредственным руководством правоохранителей уговаривает «запланированное» к задержанию лицо, чтобы оно продало ему наркотики.

«Правильное решение этих вопросов уже много лет как обозначено в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 о судебной практике по делам о наркотиках. Реализация этого разъяснения периодически возникает в судебных актах Верховного Суда по конкретным жалобам на протяжении последних 10 лет. Общеизвестное постановление ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против России» тоже не является секретом для судов общей юрисдикции. Комментируемое кассационное определение также является одним из немногих, к сожалению, судебных решений, где суд дал правильную и объективную оценку “проверочной закупке” в рамках положений Закона об ОРД, а также оценил проведенное полицией ОРМ и с позиции ЕСПЧ», – отметил эксперт.

В то же время Константин Кузьминых подчеркнул, что на практике суды по-прежнему применяют в аналогичных делах иной подход, признавая достаточным для осуждения лица за сбыт наркотиков то, что оно согласилось на их продажу действующему под контролем полиции «закупщику». «Зачастую не оспариваемый сторонами в таких делах факт, что полиция о привлеченном лице до момента закупки вообще ничего не знала (что уж здесь говорить о наличии информации о его деятельности), суды оставляют без внимания. Считаю, что это лишь один из частных случаев действующей в РФ необоснованно репрессивной государственной наркополитики, без существенного пересмотра которой ни данное кассационное определение, ни ранее выносившиеся существенного влияния на общую практику по делам о сбыте наркотиков оказать не смогут», – убежден адвокат.

По его словам, на практике полноценная реализация судебных проверок соблюдения правоохранительными органами Закона об ОРД закономерно привела бы к весьма существенному снижению федеральных показателей о числе привлеченных и осужденных за сбыт наркотиков лиц, так как полиция в данной сфере умеет работать только так, чтобы через зависимое от нее лицо выявлять ранее неизвестных полиции лиц на единственном факте сбыта наркотика «закупщику». «Только таким путем полицейские могут получать достаточные показатели эффективности своей работы по линии противодействия сбыту наркотиков, последняя же (количество выявленных лиц) оценивается не так, как эффективность работы по делам об убийствах, а на фоне массовости применения антинаркотических статей УК РФ», – отметил адвокат.

Эксперт пояснил, что по аналогичным делам на практике обычно существует два «эшелона защиты». «Среди них доводы о нарушении ст. 5, 7 и 8 Закона об ОРД и о том, что действия подзащитного являлись пособничеством «закупщику» в приобретении им наркотиков. По последнему также имеется положительная практика решений ВС РФ, но на уровне судов первой инстанции она тоже весьма ограниченно эффективна, хотя по весьма многим делам объективно устанавливаемая в судах ситуация состоит именно в том, что “закупщик” обратился к своему знакомому с настоятельной просьбой добыть ему наркотик, и этот знакомый затем покупает этот наркотик, а не берет его из каких-то своих запасов. Но суды первой и апелляционной инстанций подобные доводы защиты, даже если та предоставляет судам решения ВС РФ по аналогичным ситуациям, часто просто игнорируют, вынося обвинительные приговоры именно за сбыт наркотика», – пояснил Константин Кузьминых.

Соблюдение формы документов и их содержания при закреплении результатов ОРМ

ФЗ «Об ОРД» отвратителен, претензий к нему у меня лично навалом. Уже по данному поводу в 2015 году, было вынесено Постановление ЕСПЧ по делу  «Роман Захаров (Roman Zakharov) против российской федерации» (жалоба № 47143/06) в данном постановлении описано его несовершенство.

Мало кто данный закон понимает, да о вообще не хотят понимать. Менять его не собираются, правоохранителей он устраивает. Под шумок того, что данный закон обладает правовой неопределенностью, оформление документов при закреплении результатов ОРД правоохранителями вносятся как попало, но не то, что закреплено самим же законом, а точнее, Инструкцией по его исполнению.

Как правило, такие бумажки, что в них написано и как, особо никого не заботит, так пролистывают, они есть и ладно. Могут вообще не замечать самого их наличия. А зря.

Типовая форма составления документов при исполнении профильного закона, отсылает на Инструкцию утвержденную совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

Как должен оформляться тот или иной документ расписан в данной Инструкции с приложениями типовых форм.

В своё время, я в статье описывал часть механизма прекращения уголовного дела, где в ходатайстве опровергал само Постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент».

Праворуб: Отсутствие оснований для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент»….

В качестве образца опубликовал своё ходатайство в открытом доступе, с которым читатели ознакомились, мой документ вызвал интерес.

Теперь перейду к обязательным характеристикам и содержанию такого документа как рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия. Что в нем должно быть.

Само по себе, нарушение правил составления рапорта не является каким-то непреодолимом препятствием, но рассматривая дело в совокупности нарушений, может послужить той тростинкой, которая ломает хребет верблюду.

Повторяю, это лишь только один документ, в целом ворохе ненадлежаще оформленных документов. И это далеко не шедевр в общей концепции защиты.

Главное суть, каждый документ, даже незначительный, составленный правоохранителями, должен быть подвергнут исследованию адвокатом.

Пример из «живого» уголовного дела, которое в очередной раз было передано в суд, и которое должно быть прекращено за отсутствием состава преступления. Данное ходатайство еще не заявлено, ждет своего времени.

Образец ходатайства о незаконности составленного рапорта о проведении ОРМ

районный суд г. Москвы

 в защиту интересов (ордер в деле имеется).

Х О Д А Т А Й С Т В О

О незаконности содержания Рапорта о проведении оперативно-розыскного мероприятия

город Москва «___»_______________ 202__ года

В производстве …… районного суда г. Москвы находится уголовное дело по обвинению …

Защита обращает внимание на содержание рапорта о проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое грубо нарушено требованиям Закона.

В частности, нарушения Инструкции утвержденной совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»  далее, по тексту – Инструкция, при проведении ОРМ и составлении документации.

В Рапорте п.6 и приложении №1 Инструкции нет описания прилагаемых документов при ОРМ «проверочная закупка», должен быть указан источник информации.

Основание: п.16 Инструкции требует такого описания.

Рапорт не соответствует форме утвержденной Приказом Инструкции (см. Приложение1 Инструкции) которая является нормативно-правовым актом.

Данное нарушение влечет невозможность использования результатов ОРМ.

Согласно п.16 Инструкции, к документам, указанным в пункте 6 настоящей Инструкции, прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в сообщении (рапорте).

В соответствии с ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми.

При этом ст. 89 УПК РФ устанавливает запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности.

 Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 Кодекса.

На основании гл.15, ст.ст.7, 53, 75, 89 УПК РФ

 ПРОШУ:

1.Признать недопустимым доказательством вышеперечисленный документ — Рапорт, находящийся в уголовном деле (т.1 лд51) и исключить его из перечня доказательств по настоящему уголовному делу.

1. В случае отказа в удовлетворении ходатайства, указать мотивы отказа согласно ст. 7 УПК РФ.

Защитник Гурьев В.И.